引言
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大数据 “杀熟” 现象的涌现,打破了互联网交易领域的平静局面。当人们沉醉于互联网迅猛发展所带来的红利时,自身权益却在悄然间遭受侵蚀。人类的过往经验已不足以应对现代社会的发展。在传统社会情境中,“杀熟” 现象的发生多呈现出偶发性与零散性特征,其破坏范围极为有限,所产生的社会影响也相对微弱。然而,身处高度发达的互联网时代,借助应用软件、算法等高科技手段实施的 “杀熟” 行为,其波及范围之广已不可与往昔相提并论。
大数据 “杀熟”,其本质乃是商业主体对个人信息大数据的不当挖掘与利用,进而引发不公平、不公正的商业自动化决策,严重侵害了消费者权益,此类行为所引发的社会影响值得我们的高度警觉与重视。
大数据“杀熟 ”概念、性质及其成因
(一)大数据“杀熟 ”的概念
大数据 “杀熟”,系网络平台凭借消费者的消费页面、浏览历史、价格耐受度、支付能力以及选择偏好等个人信息数据,展开收集、整合、分析与挖掘,并得出自动化决策结果的过程。其借助数据挖掘与分析手段,针对已有或潜在消费者开展个性化剖析与精准画像,以此预估消费者的消费意愿与消费能力,进而利用这些特征分析达成诸如区别定价、排除其他选择的特定推送等目标,最终谋取不正当商业优势的一种现象
(二)大数据 “杀熟” 的定性争议:多学说剖析
在大数据 “杀熟” 的定性问题上,国内学界呈现多元观点碰撞态势,主要聚焦于价格欺诈、价格歧视与算法个性化定价三方面。
1.价格歧视说
部分学者将大数据 “杀熟” 界定为价格歧视,确切而言是经济学中的 “一级价格歧视”。此情形下,商家运用所掌握的消费者保留价格信息,为每位消费者量身定制不同售价,以实现消费者剩余价值的最大化摄取。消费者保留价格取决于其自身属性与需求水平等因素,该行为本质上是基于个人特定属性的差别对待。经营者借助大数据与算法分析技术深度挖掘用户信息数据,精准勾勒客户画像以达成精准营销。互联网平台为大数据 “杀熟” 提供了丰富市场数据与先进算法技术,使传统经济中难以实现的 “一级价格歧视” 具备了现实可行性,这一行为不仅损害消费者权益,亦有悖市场公平竞争准则。
2.价格欺诈说
有学者认定大数据 “杀熟” 属于价格欺诈,从信息失衡维度剖析网络平台与消费者的信息掌控状况。网络平台作为市场主体,能够运用大数据算法采集与分析消费者个人信息,凭借信息优势在大数据 “杀熟” 进程中欺诈消费者。也有学者指出,经营者在大数据 “杀熟” 中蓄意利用技术与信息优势侵害消费者合法权益,以此谋取不当利益。鉴于 “杀熟” 技术的高度复杂与隐蔽性,消费者往往难以察觉与证实该行为,为消费者合法权益维护增添诸多困难。
3.算法个性化定价说
此观点着眼于大数据 “杀熟” 的本质,认为其应归属于算法个性化定价。有学者提出,大数据 “杀熟” 是算法经营者借助价格算法实施个性化定价的行为,具体通过推荐算法与预测算法等损害消费者信息权益,将消费者剩余价值转化为生产者剩余价值,使平台得以积聚雄厚资本,用于技术开发或扼杀式收购,进而强化自身市场力量。类似地,有学者认为大数据 “杀熟” 是商家基于对消费者个人信息的算法分析,依据不同消费能力与消费倾向为每位消费者设定差异化价格。商家通过收集、清洗、处理与分析消费者的消费记录、购买习惯、地理位置等信息,洞察消费者偏好与购买力,据此制定个性化定价策略。另有学者指出,大数据 “杀熟” 反映算法歧视,且算法侵害过程复杂隐秘,人为因素与机器因素相互交织,导致消费者难以承担算法决策主观过错的证明责任,为算法归责与追责带来严峻挑战。
(三)大数据“杀熟”的成因
1.商业伦理缺失
从道德直觉而言,大数据 “杀熟” 显然有失公正。部分企业或辩称交易系消费者自主自愿且信息公开透明,符合公平互惠原则。然而,互联网企业利用大数据 “杀熟” 本质上是一种欺骗行为,属于广义的 “欺骗” 范畴,即一方通过夸大或部分披露信息,诱导对方做出错误判断或损害其自身利益的行为。虽然企业寻求利润最大化时不能损害利益相关方权益,但由于竞争规则的滞后性与漏洞,难以有效防范不良企业的不当行为。
2.算法技术滥用
大数据 “杀熟” 属于典型的 “价格歧视”,即垄断厂商为增加利润,在同一时间对同一商品的不同买方或同一消费者的不同购买量索取不同价格。随着算法发展,互联网企业在网络资源、数据信息、物质经济实力和社会影响力等方面全面占优,这为大数据 “杀熟” 提供了客观物质技术条件,导致技术进步被滥用,催生了此类恶劣商业行为。
3.立法不够完善
我国目前尚无专门针对互联网大数据 “杀熟” 的法律法规,从现有案例来看,主要可从消费者权益、反垄断、价格歧视、个人数据保护四个角度寻找适用法律。《消费者权益保护法》中,大数据 “杀熟” 主要侵犯了消费者的知情权和公平交易权;《反垄断法》与《价格法》虽有相关规定,但缺乏适用性,前者市场支配地位认定困难,后者规制主体不符;《中华人民共和国个人信息保护法》针对大数据 “杀熟”、个人信息过度收集等作出规制,但部分条款存在模糊之处。
4.行政监管较薄弱
我国在互联网大数据 “杀熟” 监管方面存在明显短板。监管部门缺失、责任不明确,如淘宝平台商家地域分散,发生 “杀熟” 事件时属地监管执法困难,消费者维权时也常遭遇投诉无门的困境,反映出缺乏统筹全局的监管部门。此外,监管行为滞后,往往在事件发生、消费者发现并投诉后才介入,此时已错过黄金举报期,证据收集困难重重,且互联网销售形式多元化也加剧了监管难度。因此,政府应明确具有技术侦查与执法权的职能机构,畅通消费者举报投诉渠道,确保监管及时有效。
5.行业垄断加剧
多数领域行业排名首位的品牌为 BAT(百度、阿里巴巴、腾讯)自营或参股企业,三大巨头凭借优势地位与海量用户数据,在相关领域占据主导,形成垄断局面。这种垄断格局下,消费者与平台内商户选择有限,垄断企业因而大肆开展大数据 “杀熟”,严重损害了市场公平竞争与消费者权益,削弱了创新动力。
6.消费者的弱势地位
首先,市场格局的高度集中,极大地压缩了消费者的选择空间。随着技术发展,行业垄断趋势有增无减,消费者在这种环境下,话语权被严重削弱。即便法律赋予了公平选择的权利,但实际面对的却是 “无处可逃” 的局面,只能默默承受 “杀熟” 带来的不公。
其次,当消费者试图通过司法途径为自己讨回公道时,却发现面前横亘着一座难以逾越的 “成本大山”。从诉讼成本到律师费,从时间精力的耗费到举证的困难与费用,每一项都足以让普通消费者望而却步。以低价值商品的诉讼为例,诉讼费可能就超过商品价格,而律师费的最低标准加上二审费用也颇为可观,再加上请假出庭、收集证据公证等时间和金钱的双重损耗,让消费者在权衡之后,往往只能选择放弃维权,对 “杀熟” 行为忍气吞声。
最后,相较于司法维权,便捷有效的投诉渠道本应是消费者维护权益的有力武器,然而现实却不尽如人意。官方的互联网信息投诉平台数量稀少且存在诸多问题。部分投诉渠道仅仅起到信息传递的作用,无法对商家的敷衍行为进行有效监管,并且对大数据 “杀熟” 这类核心问题不予受理。消费者在缺乏有威慑力和执行力的投诉渠道的情况下,面对商家的侵权行为显得孤立无援,商家也因此更加肆无忌惮,消费者权益岌岌可危。
大数据“杀熟”的司法困境
在大数据 “杀熟” 的司法救济领域,虽有诸多学者提出反垄断法、消费者保护法、电子商务法等部门法救济思路,但实践中仍面临重重困境。
(一)法律适用的困境:规范不周延
大数据 “杀熟” 作为新兴问题,传统法律规范适配性不足。《消费者权益保护法》《电子商务法》《价格法》虽可适用,但针对性欠佳。当前民事司法实践中,相关法条聚焦 “杀熟” 问题时,适用性与针对性降低,呈现模糊冲突局面,难以有效匹配适用。例如,《消费者权益保护法》虽为权益保护基石,却缺少直接针对 “杀熟” 的条款,多为原则性规定,实操困难。消费者依该法索赔需遵循 “谁主张、谁举证” 原则,然取证、举证难度大,难以要求平台担责。且 “杀熟” 性质界定存争议,能否适用惩罚性赔偿条款不明。其原则性条款面对复杂实际情况,如平台定价是否违反明码标价义务、是否损害公平交易权、个人信息使用条款宽泛等问题时,难以有效应对。
(二)性质界定模糊
司法实践中未明确大数据 “杀熟” 本质属性,致多种法律规范混用。主流观点将其定性为价格歧视或价格欺诈,二者均在消费者权益保护框架内。但消费者主张的知情权、公平交易权等具有相对性,与《民法典》侵权责任适用的绝对性人身权、财产权不同,难以侵权之诉维护。且合同相对方多为平台经营者,而 “杀熟” 行为实施者为网络平台,合同未规定决策公正义务,按合同之诉亦难满足权益保护需求。
(三)举证责任的困境:消费者举证艰难
大数据 “杀熟” 基于算法自动化决策,存在 “算法黑箱” 问题。算法缺乏透明性与可解释性,相关数据获取设计与技术内容晦涩难懂,非专业消费者难以解释算法运行逻辑。消费者证明平台存在 “主观过错”“违法行为”“因果关系”时,因算法专业壁垒举证不能,既无法知悉相关内容,知悉亦难充分解释。
(四)责任主体范围不明
算法发展迅速,司法机关在相关纠纷处理中因法律规定不细化而应对吃力。我国成文法传统下,无足够法律规定时,司法机关难以依判例裁决。如 “大数据杀熟第一案”中,携程与酒店责任认定存争议,法院判决携程全责,忽视责任与处罚相当原则,酒店亦可能应承担部分或连带责任。实践中,法院常将责任归为算法程序设计者,未区分考虑算法程序使用者等,导致责任主体范围不明。
(五)过错责任原则适用困境
自动化决策侵权在法律中规定不明,虽常理属一般侵权适用过错责任原则,但该原则于此类侵权中,因个人信息主体举证难、维权成本高而难以适用。如刘权与北京三快有限公司 “大数据杀熟” 案,原告因不具备算法知识及数据收集途径,无法证明被多收配送费系大数据差异化定价所致,被驳回诉讼请求,凸显过错归责原则在保障个人信息主体权利方面的不足。
多管齐下,规制大数据 “杀熟”
大数据 “杀熟” 现象引发广泛关注,其治理需多主体协同发力、多举措综合运用。
(一)清晰界定大数据 “杀熟” 概念
目前法律法规对大数据 “杀熟” 的概念定义与违法事实认定存在分歧,且相关法律条款不适用于互联网大数据算法产生的价格差异性问题。法院应在政府监管机构协助下获取互联网商家交易后台数据,综合考虑地域、物流等因素,判断是否存在价格歧视、欺诈行为,为案件结论提供有力支撑,明确大数据 “杀熟” 的法律界定。
(二)联动解决法律条款宽泛问题
针对某些法律条款司法解释过于宽泛的问题,可采取法律与监管部门联动形式。法院借助网信办、市场监督管理局等监管部门的专业性,对具体案件问题针对性定义,参考监管部门罚单评判模棱两可的法律条款;监管部门也可将法院判例作为完善自身工作的路径,实现司法与监管良性互动。
(三)强化消费者权益保护
消费者在大数据 “杀熟” 中处于弱势,个人信息安全保护和事后追责存在滞后性。可由行业协会或消费者协会作为起诉主体,联合受侵害消费者进行集体诉讼,节省成本、弥补诉讼短板,并将集中性问题报给立法机关,为完善法律法规提供建设性建议,切实保护消费者权益。
(四)引导行业创新发展,破除垄断
当前我国互联网头部平台企业集中度高,形成诸多垄断困境,抑制了创新。为促进创新市场发育,政府应从全局视角布局互联网行业创新型企业在垂直细分领域的分工。如拼多多通过差异化竞争实现弯道超车,政府可借鉴其模式,为创新型企业在下沉市场拓展工作中牵线搭桥、降低成本、给予成长时间与空间并引导用户变现。
(五)精准开展反垄断工作,强化监管
反垄断工作需谨慎,避免过度监管伤害互联网经济。应依据不同时间节点、行为主体、应用场景和行业类别细化个案处理。明确统一责任监管部门,创新监管方式,确保平台经营者在监督下规范运营,以此全方位维护消费者合法权益,推动电商行业健康、可持续发展,构建公平公正、诚信透明的数字消费生态体系。
结语
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在当今数字化时代,大数据技术蓬勃发展,为人们的生活带来诸多便利。然而,大数据 “杀熟” 现象却如一颗毒瘤,悄然侵蚀着市场公平与消费者权益,给社会带来了严重危害,亟待引起我们的高度重视与深刻反思。
大数据 “杀熟” 严重损害了消费者的切身利益。消费者在不知情的情况下,被平台根据个人信息数据进行精准分析,从而遭受区别定价。以在线旅游平台为例,老用户在预订酒店或机票时,价格往往比新用户更高。相同的产品或服务,仅仅因为消费频次、忠诚度等因素就被区别对待,这使得消费者付出了更多的经济成本,个人财产无端受损。长此以往,消费者对平台的信任度会大幅降低,甚至可能对整个互联网消费环境产生恐惧与抵触心理,抑制消费活力,阻碍数字经济的健康发展。
从市场竞争的角度来看,大数据 “杀熟” 破坏了公平竞争的市场秩序。那些实施 “杀熟” 行为的企业,通过不正当手段获取了额外利润,相较于诚信经营、公平定价的企业,获得了一种 “不公平” 的竞争优势。这会扭曲市场的资源配置机制,使市场信号失真,引导资源流向那些善于 “杀熟” 的企业,而真正注重产品质量与服务创新的企业却可能被边缘化。如此一来,市场的优胜劣汰机制无法正常发挥作用,整个行业的创新动力也会被削弱,最终阻碍市场的健康有序发展,影响经济的可持续增长。
许 鹏
广东诺臣律师事务所青年律师工作委员会委员
经办多起技术合同纠纷、劳动争议、破产清算及其他民商事诉讼案件,曾参与起草、制作大型企业知识产权、不良资产处理的法律意见书。
声 明
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供 稿 | 许 鹏
编 辑 | 黄晓瑜
审 定 | 曾祥敏