问题的提出：网络游戏直播适用

著作权合理使用吗？

（一）网络游戏画面构成作品是直播行为合理使用认定的前提。

网络游戏画面是否具有作品性在学界上存在争议。部分学者认为网络游戏画面完全不具备作品性。因为游戏画面的呈现完全依赖于玩家的操作，这个过程是完全随机的，具有不可复制性，更不可因此将玩家个人的个性化操作视作“独创性”。但另有部分学者认为，网络游戏画面存在被认定作品的可能和价值，原因在于游戏画面异于一般作品的结构、组合形式。具有个性化的游戏操作画面是其独特的作品创作要素。而现代科技手段下的录屏、推流等手段亦可使之具有可固定性的要求。因此，作为综合多项要素组合的游戏画面完全可以如影视剧等一般，存在被认定为作品的可能性。

可见，合理使用的对象是作品。从现有司法实践来看，对直播使用的网络游戏画面是否具备可作品性以及直播行为应属何种著作权类型目前尚无定论。但从历史的发展角度和著作权法的立法精神来看，网络游侠画面应具有可作品性。

（二）网络游戏画面直播行为的性质之辩

在网络游戏画面可成为作品，并享有作品的著作权利的基础上，我们才能进一步讨论网络游戏画面直播行为的性质，这也是网络游戏直播适用著作权合理使用的逻辑前提。

在此前提下，网络游戏画面直播行为可能构成对著作权人的侵权。对此，常见的观点是：网络游戏画面的直播行为可以视作著作权人的“表演权”范畴。网络游戏整体画面当然的受到开发商表演权，以及直播平台表演者权的双重控制。因此，对于网络游戏画面的直播行为构成对著作权人的侵权。更有观点将认为游戏操作画面认为是演绎作品，因此，直播、录制该游戏画面的行为属于侵权。

而在持合理使用观点者的视角中，合理使用的封闭式立法并不可取。对于新兴新型使用方式的出现要兼顾著作权人的经济利益和公共价值，因此不能想当然的将网络游戏画面直播行为视作侵权行为。网络游戏画面直播亦不只是单纯的对游戏画面进行直播，期间往往存在主播对游戏画面中出现的人物、背景的讲解介绍、画面切换、音乐加入等等，完全可以解释成“介绍、评论作品”的合  理使用类型。而且，网络游戏直播作为新型娱乐方式，对于游戏作品初期的宣传和引流也有不少帮助。实践中，不少著作权人会在游戏作品名声不显时默认社会公众对网络游戏画面进行传播、使用乃至二次创作，待至游戏作品经传播获得可观的市场影响和利益时，又反过来以侵权的方式向传播者索赔。因此，一概认定为侵权的做法会激起损害道德和社会公益的双重风险。对于网络游戏画面直播等新型著作权纠纷应以社会公益为重，适当扩充合理使用的适用范围。

网络游戏直播适用著作权合理使用的法理

（一）网络游戏直播适用著作权合理使用能扩大游戏作品市场，不必然会损害著作权人的经济利益。

游戏作品的盈利方式与直播盈利方式不同。游戏作品的盈利主要依靠玩家对游戏进行付费，而直播盈利则以观众打赏，二者并无直接交集。显然，对网络游戏画面进行直播不必然对游戏作品开发商所谓的“可预见市场”造成负面影响，即社会大众不必然因通过游戏直播了解到某款游戏，就丧失对该游戏的兴趣和付费动力。

实践中，游戏直播作为游戏开发商市场“试水”手段，被广泛应用。同时，直播又具有趣味性较高、碎片化、易于传播等特点，较之一般的游戏宣传推广，更易于吸引对大众，达到“路转粉”的作用。而如果直播观众被游戏直播激发兴趣，从而尝试购买游戏的行为，这在客观上是扩大了游戏市场。因此，网络游戏画面直播行为不必然会损害著作权人的经济利益。

（二）网络游戏直播适用著作权合理使用可兼顾社会公益，符合著作权法立法目的。

知识产权立法是“用利益激发知识创作”的典型，著作权法并不例外。然而，法律对于著作权的创作激励和法律保护亦应当适度。过分、片面强调著作权人的经济收益不但无助于增长著作权人的经济利益，反而会产生资源浪费，影响知识创作的热情。

诚然，从著作权人个人利益的视角来看，权利人天生具有使作品利益最大化的动力，通过刻意强调著作权人的权利和地位，将作品的使用权限尽可能地集中在自己手中以获得垄断利益。

而从公众利益的视角看，网络游戏画面直播仅是作品的一种外在传播途径，被传播的作品仍是文学、艺术和科学领域的一部分。著作权法设定合法使用的目的亦是在于希望作品能发挥其公众价值，满足社会公众对知识的需要。合理使用作为著作权限制制度可以使公众正当的接触作品，甚至在部分条件下可自由使用传播作品而不受著作权专有的限制，以满足人类知识繁荣发展的需要。

因此，从利益平衡原则的视角看，网络游戏画面直播应被纳入著作权合理使用的范畴。网络游戏画面著作权人享有权利的同时，并不意味其当然享有全部的直播利益，其应受到合理使用制度的限制。

（三）网络游戏直播适用著作权合理使用有利于维护社会经济稳定，促进社会发展。

现代信息传播技术催生了网络游戏直播产业的快速发展。况且，游戏直播产业的准入门槛较低，对主播和设备的要求较低。在大众创业、万众创新的今天，甚至一人一手机就能完成对网络游戏的直播。而事实上，游戏直播产业也有效开拓了就业市场，吸纳了大量社会就业，调节社会矛盾。可见，简单的限制游戏直播行为，将不利于社会稳定。大量的游戏直播著作权纠纷案件爆发式涌入法院，也会造成司法审判机关不堪重负。

网络游戏直播行为著作权合理使用的司法困境

（一）司法审判中存在无法可依的情况

我国已在立法层面上积极回应由新兴信息传播手段带来的新型著作权纠纷，对关于网络游戏直播画面立法积极做出部署。

早在2005年，国家版权局牵头与信息产业部联合颁布了《互联网著作权行政保护办法》，该办法通过行政手段对信息网络传播权的侵犯行为进行约束。

同时，原文化部和信息产业部也发表了《关于网络游戏发展和管理的若干意见》，对当时正处于起步阶段的网络游戏行业提出具有前瞻性的规制、限制措施。

2006年，国务院颁布《信息网络传播权保护条例》，该条例明确了著作权所有者、网络服务提供者以及图书馆和读者之间的直接权利与义务关系。同时，该条例也细化了合理使用、法定许可等规定，并创造性地引入了避风港原则，为后续互联网网络游戏和直播产业的发展提供了法律指引。  

2010年，《网络游戏管理暂行办法》颁布，该办法以立法形式确立了网络游戏开发与管理的基本原则，并强调在个人经济利益与公共利益出现冲突时，应当优先保护社会利益，为我国网络游戏直播内容著作权侵权问题提供了基本的指导原则。

2016年，《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》和《互联网直播服务管理规定》颁布，前述两份文件对直播节目的细节和流程进行规定，进一步细化了相关法规的可操作性。

2020年，针对互联网时代新兴技术和产业的发展，我国对《中华人民共和国著作权法》进行修订，该次修订中特别更新了“视听作品 ”的定义，明确将其分为电影、电视剧及其他类型，以适应互联网信息时代的发展需求，也为网络游戏画面纳入作品提供了立法上的可能。

然而，尽管我国在立法上已经紧跟时代发展潮流，但立法具有滞后性是法律不可避免的铁律。现行法律框架对网络游戏画面及其直播行为尚缺乏直接的指引。在严格解释的情形下，司法审判机关往往不予认定网络游戏画面的作品性及其直播行为存在合理使用。

（二）否认网络游戏直播合理使用判断标准不统一

司法实践中， 法院对于否认游戏直播行为构成合理使用的看法差异较大。即便是在否认网络游戏直播行为构成合理使用的司法裁判案例中，也未能归集 出较为统一的观点和判断标准。司法实践中缺乏统一 、明确的判断依据。

如在上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权权属 纠纷一案中，法院认为“虽然涉案的游戏直播画面未展现出足够的独创性，因而不符合作品的定义，但是在未获得授权的情况下直播游戏比赛，这种行为损害了权利人的利益，因此，构成了不正当竞争行为。”又如在深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京微播视界科技有限公司著作权权属纠纷案中，法院裁判“游戏画面构成类电作品，游戏用户直播游戏画面或制作短视频上传至公共平台行为不合理，对游戏公司的著作权构成侵权。”再如广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，法院判定“网络游戏画面构成类电作品。未经授权的直播行为不属于合理使用，构成对游戏软件权利人的侵权行为。”

由前述案例法院认为部分可见，各地法院对于网络游戏画面是否构成作品，已经网络游戏画面直播的合理使用范围均存在不同理解。

网络游戏画面直播行为著作权合理使用认定规则

（一）充分考虑所使用作品的目的与性质

“使用作品的目的和性质”体现了著作权法对作品使用行为的价值判断，无营利的行为是合理使用的前提。

如果使用原作品的行为系属具有营利目的的商业性使用，则其在何种意义上都不应构成对作品的合理使用。因为具有营利目的的商业行为已然构成对著作权人的侵犯。同理，网络游戏画面直播行为具有多样性，既有网络用户单纯的分享模式，也存在用于电竞教学使用的行为，更存在兼杂多种流量变现模式的网络游戏直播。而在通过流量变现的网络游戏画面直播行为中，主播的事实讲解、嘉宾互动等行为也在不同程度和层面上提升了直播的独创性和价值。在此种情形下，直接认定该行为具有营利性质就直接否认其合理使用亦存在偏颇。因此，应在具体个案中，对涉案行为进行剥离、分析，准确判断使用作品的目的和性质。

（二）充分考虑被使用作品的性质

作品本身的性质对于作品使用行为是否被认定合理使用具有重要影响。这是因为被使用作品本身独创性、艺术价值等的高低会直接影响到合理使用的认定。

如在角色扮演类游戏中，游戏的场景、游戏人物的设定以及游戏的发展主线均已经过游戏开发商的专业策划，设计，主播很难在此基础上，进行超出游戏内容上的创造。而对王者荣耀、和平精英等MOB类游戏而言，游戏本身具备较高的自由度，玩家的操作行为极大的影响游戏画面直播的观赏性和趣味性。因此，作品本身的性质也是影响合理使用的认定的重要因素。

（三）充分考虑使用作品的程度

使用作品的程度是判断作品使用行为是否构成合理使用的重要因素。该标准主要从数量和实质两方面考量使用作品的程度。不难理解，如果大量使用原作品的内容，就已经构成对原作的实质性使用，此种作品使用行为当然不符合合理使用。

但需要注意的是，大量引用或使用原作品是数量并非是最重要的衡量指标，还要兼顾其实质内容的独创程度。这点在游戏直播行为中尤其突出。因为游戏直播本身即是以游戏运行画面作为主要的媒介，因此，单纯的数量判断，势必会违背合理使用的制度目的。在实际判断中，应考虑非游戏画面因素对整个作品构成的影响程度。

（四）充分考虑对被使用作品市场经济价值的影响

著作权人的经济利益是著作权法所关切的重要法益。且在合理使用的认定标准中，市场经济价值因素相较于其他因素而言，在客观层面上更具有可衡量的价值。

一般而言，对被使用作品市场价值的影响，最重要的衡量、判断标准是看使用行为是否会对原作品的市场价值造成不利的负面影响或是导致原作品被取代而降低、减少使用，从而损害著作权人利益。这就要求在判断市场经济价值时，需先判断被使用的游戏作品其本身的市场价值以及游戏直播行为与游戏作品本身是否会形成利益竞合。

因为实践中游戏和游戏直播所针对的对象和感官感受可能并不一致。一场成功的游戏直播可能引导大量路人玩家了解和感受某款游戏的魅力，从而可能引发更多人对某款游戏的兴趣。这种游戏直播行为不仅不会与游戏作品形成竞争关系， 反而有助于提升游戏的市场影响力，扩大游戏作品的市场经济价值。

应当看到，在网络游戏直播产业日益兴盛的今天，网络游戏画面直播的合理使用问题直指庞大的直播市场利益分配。

在现行法律体系中，我国《中华人民共和国著作权法》第24条及《中华人民共和国著作权法实施条例》第21条共同构成了我国著作权合理使用制度。虽然现行著作权法及其相关法规对网络游戏画面的作品性和直播的合理使用行为未作出明确规定。但前述条款都存在扩张解释的空间，在具体案件中，司法审判机关完全可以有条件地，根据不同类型的直播活动以及涉案直播行为的个性认可部分网络游戏直播构成合理使用。如此这般，既可兼顾著作权人的经济利益与创作热情，亦能为其他增进公众利益的作品使用传播行为提供合法性基础，从而推动社会经济和文化知识的繁荣。

而进一步探索网络游戏画面直播行为的合理使用问题，也有助于加强网络游戏直播画面的著作权保护，在立法层面明确权利归属界限并提供具有可操作性的指引，为完善网络游戏画面直播的合理使用提供有益的理论参考和借鉴。