“注意看，这个女人叫小美····”你一定在生活中听到过这样的影视解说。

现代社会制造的过饱和信息在竞争现代人有限的注意力，只有更迅捷、更集中的传播媒介才能赢得这样一场争夺战，二次创作短视频就是这样一种信息媒介。然而，二次创作短视频究竟是基于在先作品上的创作。对于这样一种新的作品形式，其一方面展现出蓬勃的生命力，一方面又背负着简单抄袭的风险。我们该如何认定它的创新之处？当其面临在先作品和公共平台提出的双重侵权诘难时？我们又该如何因应？

（一）二次创作短视频的定义

顾名思义，短视频意即“时间长度较短的视频”，其由“短时长”和“视频”两个概念进行定义。但视频的时长要达到什么程度可认定为“短时长”，进而什么样的视频可称之为“短视频”，目前尚无定论。不过一般而言，短视频可笼统地理解为平台用户自行拍摄编辑并上传至视频平台供公众观赏并可能由此获取一定收益的短时长视频。

而二次创作短视频，即是为以原作品为基础，对其文字、影片、图像等多种元素，通过改编、引用、仿作、拼贴、混杂等多种方式加以创作而成的新作品。

（二）二次创作短视频类型

二次创作短视频作为一种新的作品形式，其在本质上有别于僵化拼凑、简单复制和粗略概括的产品。因而从不同的角度观察其有不同的类型。如从视频内容的产生方式来看，可分为用户生产内容、职业生产内容；如以视频内容的不同，可分为预告片类、影评类、盘点类、片段类、解说类、混剪类；如以视频内容的创作手法来看，又可分为混剪、戏拟、评论等。

（一）二次创作短视频的独创性之争

著作权法明确规定在文学艺术等领域具有独创性的作品才受法律保护，因此，独创性是衡量是否成为作品的标准。二次创作短视频侵权争议焦点之一就在于其独创性问题。

2021年6月1日颁布的新《著作权》以“视听作品”取代原2001年《著作权法》中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，更多的作品类型被纳入法律保护。虽然新法在一定程度上缓解了以往对作品的认定过于僵化的问题，扩大了视听类作品的保护范围。但是，新《著作权》对于视听作品的具体内容及独创性标准仍没有给出明确答案，因此实务中如何认定“二次创作短视频独创性”仍存在不小的困难。

二次创作短视频独创性认定之难的另一因素在于，其是基于原有的在先作品的产物。因此二次创作短视频在创作过程中不可避免地会出现复制原作进行使用的行为。这就给界别和认定二次创作短视频的独创性带来新的难题，即二次创作短视频究竟要达到什么样的再创造程度才具有独创性呢？

法律没有给出也无法给出独创性的准确的定义。但一般而言，对独创性的认定至少需在“独立性”和“创造性”两个维度进行把握：

（1）独立性。独立性要求视频内容制作者是独立完成二次创作短视频的创作，而非简单地复制他人在先作品。“独立性”指向的是“作品性”有无的问题。对于二次创作短视频而言，其与在先作品至少需要能被明显识别存在客观上的区别。如（2006）衡中法民三初字第35号罗忠与湖南三九唯康药业有限公司著作权纠纷案中，法院认为作品的独创性至少要求作品必须是作者独立完成的。只是对已存作品简单着色绘制的成果不具有独创性，不属于著作权法保护的作品。再比如（2018）京0491民初1号北京微播视界科技有限公司与百度在线网络技术（北京）有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，法院认为判断短视频是否符合“独立完成”的要求，应以该短视频与在先作品之间是否存在能够被客观识别的差异为条件，主题相同并不影响是否系独立完成的认定。

（2）创造性。创造性要求视频内容能够呈现创作者个性化的智力活动要素。二次创作短视频的时长并不能成为否认其为作品的原因，其重点在于能否在有限的时间内，通过画面、声音、文字等形式体现创作者的智力活动和个性特征。因此，在某种意义上，二次创作短视频的创造性对创作者提出了内容增量的要求。司法实践中一般要求二次创作者在主观上需具备创作意图，在客观上视频内容需呈现出足够的创造性。

（二）二次创作短视频“合理使用限度”之争

随着二次创作短视频数量的不断增长，二次创作短视频的法律议题已由作品是否可版权逐渐转向再创作行为是否合法性。二次创作短视频必然包括对在先作品素材的大量使用，而除著作权规定的豁免情形外，使用在先作品的素材或内容都可能在法律上存在侵权风险。因此，是否构成合理使用，或者说在何种程度上构成合理使用，在认定著作权侵权问题上具有重要意义。

2021年颁布的《著作权法》第二十四条、二十五条对作品的合理使用进行规定，尽管已经对合理使用的情形作出了多达十二条的规定，但就二次创作短视频的合理使用问题而言，何为“在作品中适当引用他人已经发表的作品”仍在司法实践中存在认定上的困难。

从目前的法院裁审口径来看，法院一般通过“三步检验法”或“四要素法”对合理使用进行检视，围绕使用目的、手段和效果进行具体论证。从使用目的而言，商业使用因为缺乏公益性，往往被苛以较高的认定标准。从使用手段角度，法院往往会通过引用的数量和比例对是否构成合理使用进行认定。

而在二次创作短视频在制作和发布过程中，无法避免地会出现对在先作品的内容、片段进行引用、复制等行为，由此引发了在先作品权利人与短视频二次创作者的侵权纠纷。在这些侵权纠纷中，短视频二次创作者大多以其对于在先作品构成“合理使用”作为客观抗辩理由，具体从法条来看，抗辩依据多为《著作权法》第二十四条（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，即合理性使用；以及（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，即适当性使用。

但是，随着短视频行业的发展，短视频的数量、种类、传播量也呈现爆发性增加，短视频二次创作和表现的方式也呈现多样化发展。法条中关于合理使用的法律规定较为简单，实践中个案存在的自由裁量因素较大，无法满足实践中对于各种侵权行为的认定需要。

从各地法院的指导性文件来看，如《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》中提到，认定是否构成适当引用的合理使用，一般考虑被引用作品是否已经发表、引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题、被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当、引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益等四个方面。上述规定在各地司法实践中十分具有参考价值，许多判例也是围绕以上几个方面进行重点关注，结合相关具体案例情况，对于不同的二次创作短视频的是否为合理使用问题，主要存在以下几个角度的考量：

（一）对在先作品的引用比例、程度。

二次创作短视频中对在先作品的引用程度、比例、转化程度会直观地影响到公众对于二者的联想程度，从而对在先作品的著作权产生直接影响，因此这也是司法实践中常见的考虑是否为“合理使用”的情形之一。即引用的程度、比例越小、转化程度越高，则越容易被认定为“合理使用”。

但是在近些年的案例中发现，由于各种二创短视频的时间长度不一，内容不一，因此引用比例、时间上是否构成“合理适用”没有明确统一的标准，因此法官在判断过程中并不仅仅局限于对在先作品的时长引用比例上，而更注重从引用的内容对二次创作短视频本身内容的影响大小进行判断。如在（2020）京73民终187号一案中，虽然本案二创的“图解电影”引用原作品比例仅占到0.5%，但该部分内容占据图解图片集的绝大部分内容，法院认为其使用在先影视作品图片是“在当今“快餐文化”的背景下，通过三百多张图片集的连续放映，迎合用户在短时间内获悉剧情、主要画面内容的需求”，未形成有效的创作转化，超过了二次创作引用的必要性，不构成合理使用。

因此，从引用的内容角度，合理使用的判断标准并非单纯取决于引用比例，而应结合二创作品整体内容、转化程度等进行综合判断。

（二）引用在先作品的目的。

在我国现有的法律体系对于“合理使用”的规定中，引用在先作品的目的应当限于《著作权法》第二十四条规定的13种情形，其中在二次创作短视频的著作权纠纷中主要包括：

1、以“为个人学习、研究或者欣赏”作为引用目的进行抗辩，该目的下的引用一般仅限于个人范围，所产生的作品不会向公众传播。如在（2021）沪0115民初25717号案中，案涉作品为对在先作品的配音，用户通过手机软件对未经授权的在先作品进行配音，完成后将配音片段上传至软件平台，上海浦东法院认为，网络用户上传视频至公开网络空间传播的行为显然不属于“为个人……使用”，而是“向公众传播”，不属于个人学习的合理使用范围。从相关案例来看，若二次创作短视频已经上传至相关公众平台，则以个人学习为目的主张合理使用较难得到支持。

2、以“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”作为引用目的进行抗辩，即适当性引用。该抗辩理由是否成立，除形式上是否为介绍、评论外，通常还会结合引用的内容对于二次创作短视频主题、整体的作用来判断，比如在影评类作品中，如果二次创作短视频是为了评论某一大类型的影视作品的特点，从而引用在先作品的某个片段来体现该类型影视的特征，这种情形下则可能满足适当性引用；相反如果在作品中大量搬运、剪辑在先作品内容，仅在开头或结尾进行简短点评的作品，显然不符合适当性要求。

因此，要想满足适当性引用的抗辩条件，则引用的内容不应占据二次创作短视频的实质或主要部分，而只起到辅助性的素材、工具作用，并符合二次创作短视频中关于介绍、评论的目的。

（三）引用后的创造性转化程度。

对在先作品的创造性转化程度也会影响合理使用的认定。创造性转化程度也可以理解为在“在先作品”基础上的二次创作程度，这里也是对二次创作短视频的独创性内容占比的考察。如在（2021）京73民终4060号案中，二审法院认为“本案中，被诉侵权短视频均系对涉案作品的选取剪切生成，且多为涉案作品的内容浓缩和核心看点，连续点击观看即可基本获得涉案作品的大致内容，与涉案作品具有较高相似性，甚至可以替代涉案作品，被诉侵权短视频从使用方式上并非为了说明、介绍、评论作品或问题，而是为呈现涉案作品受著作权保护的表达，从使用程度上也明显超出合理的范围”。

因此，二次创作短视频的创造性转化越强、独创性内容占比越大，表达的观点、主题、思想越突出，使观者直观地感受到二创视频独立于在先作品，则越可能被认定为适当性引用的范畴，但也应当注意不得过量引用。

（四）是否影响在先作品的权利行使。

在引用的过程中还应当考虑对在先作品的影响问题。一方面二次创作短视频在引用过程中可能会侵犯在先作品的相关法定权益，如署名权、保护作品完整权、改编权等等，如有对在先作品的歪曲、篡改、恶搞等内容，无论引用的程度是否合理适当，都属于直接的侵权行为。

另一方面，二次创作短视频的内容也可能会影响在先作品的商业利益，比如影视解说类作品中，对在先影视作品内容进行大量解读、概括、剧透，观众看完解说后对在先作品的新鲜感急剧下降，从而对在先作品形成了替代性作用，严重影响了在先作品的正常推广、销售，由此则不构成合理使用；相反，如解说作品主要内容为对在先作品预告片的介绍，对原剧本身不构成替代性，反而对其宣传具有正面推动作用的，则更符合合理使用的要求。

（一）对二次创作短视频创作者的建议

1.注意对先作品引用规范，如注明在先作品著作权人信息等，并在引用前尽可能获取合法授权，尤其是需要引用大量在先作品进行二次创作或引用超出合理使用范围时，要主动向在先作品的著作权人寻求授权。

2.进行创造性转化，提升作品独创性，在二次创作过程中，要注入自己的创意元素，使新作品与原作品具有显著的区别。不仅仅是简单的剪辑拼接，而是通过独特的视角、新的叙事方式、创意的特效等手段，赋予作品新的价值和意义。

3.注意保留自身创作中过程性文件，增强留痕意识。记录创作过程，包括创意来源、创作思路、对原作品的修改过程等，以便在可能涉及侵权纠纷时能够证明自己的知识产权权属。

4. 遵守平台规则，配合平台的著作权管理，如在被要求提供版权相关证明时，及时准确地提供。

（二）对在先作品著作权人的建议

1. 明确版权声明与授权要求。在作品发布时，附上清晰明确的版权声明，表明作品的版权归属、授权范围以及禁止的使用行为。必要时可以公开授权要求，包括获取授权的渠道、方式、许可费用标准等内容，以便有意愿获得授权的短视频创作者能够方便地进行联系和申请，也能更好地获取创作收益。

2. 关注市场动态、及时维权。在发现侵权行为时，及时取证、维权，比如可以先尝试与侵权者进行沟通协商，要求其停止侵权、删除作品或按照规定获取授权；如果协商无果，可以依法向相关平台投诉下架或提起诉讼。

（三）对短视频平台的建议

1. 完善版权发布审核及管理机制，建立严格且高效的版权审核流程，在短视频上传时，对作品内容进行初步审查，检测是否存在对在先作品的侵权引用，并在短视频发布后实时关注版权动态。对于存在侵权嫌疑的短视频，在核实之前可以采取临时下架等措施，避免侵权行为的进一步扩散。

2. 完善侵权投诉处理机制，设立便捷有效的侵权投诉渠道，以便在先作品著作权人或其他权益人在发现侵权行为时能够及时向平台投诉。平台应尽快处理并依据处理结果，对侵权行为采取相应的处罚措施，如警告、下架作品、限制账号权限等。  

3.积极促进在先权利人与二次创作者的沟通与合作。提前获取在先作品权利人的授权意向、要求，增加在先权利人与二次创作者之间的交流机会，促进双方之间的沟通与授权合作，共同推动短视频创作在合法合规的前提下有序发展。

守护公众的多元化表达和文化艺术的繁荣是著作权法创设的目的所在。在信息时代，更快的社会节奏消解了人们对内容摄入的耐心。二次创作短视频也因此繁荣。然而，立法上的空白为二次创作短视频的“正名”之路设下不少的障碍，二次创作短视频是否构成《著作权法》意义上应受保护的作品，二次创作短视频作品的独创性的标准是什么？合理使用的边界到底在哪里？以上种种，都需要实践予以回应，对在先著作权的保护机制，也需要通过不断的实践来完善