外观设计专利侵权纠纷是常见的知识产权侵权案件，而从外观设计专利申请的规定上看，该类型专利申请是实行初步审查的，也即是说，申请人提出的外观专利申请，只要形式要件符合国家知识产权局的相关要件，就可以授予外观设计专利证书。我们在外观设计专利侵权诉讼中看到，案件中出现两个一模一样的时间先后的外观设计专利证书，且其中的一方会主张在后的外观设计专利证书可以对抗在先专利，这也许可以理解为外观设计专利申请中的一个弊端，也是导致外行人在理解上的偏差。同样的问题，现有设计抗辩也是专利纠纷中另一个容易出现混淆的问题，以下短文是作者从外观专利侵权诉讼的司法实践中关于现有设计抗辩方面的几点思考，甚至有些观点在法院可能会形成争议性的问题，故希望达到相应共鸣的效果。

首先，现有设计抗辩是否仅限于同样的在先设计？

《专利法》规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。根据《专利侵权判定指南》的规定，现有设计抗辩，是指被诉侵权外观与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权外观构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利。而根据法律规定及司法实践，比较的标准是被诉落入专利权保护范围的技术特征与现有技术方案中的相应技术特征是否相同或者无实质性差异。在实践中有很多律师及法官会简单的从相同的角度来判断，这也导致在惯常设计的简单组合及无实质性差别判断上的松懈。

在这里想引用一个在广州市知识产权法院发生的案件来展开分析：甲申请了A外观设计专利，但该专利是抄袭了乙在先外观设计专利的上半部分，又抄袭了丙在先的外观设计专利的下半部分，而这两部分是该类产品的惯常组合，且可以分开使用。此时丙也与甲一样，生产与甲申请的A外观专利一样的产品。那么问题来了，甲是否可以主张丙侵犯其外观设计专利权呢？

前述举例的案件是我们团队在广州知识产权法院遇到的实际案件，开庭时法院的观点是认为甲的专利是比较稳定的，在我方充分举证和说理后，法官的观点仍是犹豫的，且是对我方当事人不利的倾向。值得庆幸的是，在法院开庭前我们已申请了对甲专利的无效宣告程序，故在法官犹豫的审理过程中，我方已取得了相应的无效宣告结果，国家知识产权局宣告了甲的外观专利无效，理由是从专利的三性出发，知识产权局认为甲的专利产品作为一种行业通用的艾灸仪，其结构由涉案的两部分设计组成，而甲的专利是在现有专利设计上进行简单的组合，并无相应的创造性，故甲的外观专利是无效的。在我方拿到知识产权局的无效宣告材料后，法官的观点发生了根本性改变，而原告在法院的建议下第一时间向法院撤诉。当然，在这里并不是把现有设计抗辩与专利无效宣告相混同，而是想通过无效宣告程序中的理由来阐述本案现有设计抗辩的合理性。一般来讲，分析现有设计特征，可以从形状部件组合、图案色彩等要素或者其结合进行分析。如果现有设计与涉案专利在外观上只存在具体的组合手法的区别，而可以通过组合构成在相同或者相近种类产品，这种现有设计的抗辩理由就会变成专利无效宣告请求的理由，即主张涉案专利是通过两个现有设计的设计特征组合后得到的，专利不具有创造性。

从上述的案例上看，现有设计抗辩并不仅限于同样的设计，也可以是组合性的在先设计抗辩，不能机械的理解为相同的现有设计抗辩，按照专利审查指南的规定，这种组合性的在先设计抗辩可以是将两项或者两项以上设计或者设计特征拼合成一项外观设计，或者将一项外观设计中的设计特征用其他设计特征替换。以一项设计或者设计特征为单元重复排列而得到的外观设计属于组合设计。故我们从现有的法律规定，专利的基础概念如新颖性、创造性出发充分论述，才能还原知识产权保护的原则及精神，任何不负责的粗暴判断，对知识产权保护是十分不利的。

其次，哪些材料可以成为现有设计抗辩的证据会得到法院的采信？

现有设计抗辩的证据审查，类似于商标侵权纠纷中的在先使用权问题，在法院的审查中证据审查的非常严格的，而法院的判断标准是客观真实。因为在双方的争议中，一方提出的现有技术抗辩有可能是很主观的，比如说一些PDF文档，一些内部会议纪要中的设计图案，或者是一些合同文件，甚至是一些照片、图片，若仅有这些证据，相对方会以缺乏客观真实性为由提出抗辩，而法院极有可能不会采信这些证据，特别是主张现有技术抗辩一方的当事人内部留存的文件，因为缺乏第三方的印证，所以会成为相对方攻击的要点。再比如证人证言，有些当事人为了证明现有技术抗辩，会让相应证人出庭作证，但在证人本身没有持有相关客观性证据的情况下，证人证言很难被采纳。另外，各地法院在认定的标准上也存在不一样的地方，比如说早年的QQ空间所显示的证据，由于并非对所有人开放而不认定为在先设计抗辩证据，当然在我们看到相应的案例中也有被法院采纳的。而在互联网上出现的有时间明确记录销售图片，人民法院在认定在先时间上比较容易，而朋友圈的证据也正在被人民法院所采信。还有一类证据是非常难以审查的，就是实物证据，我们曾经在外观专利侵权诉讼中看到，被告拿出的已经锈迹斑斑的实物证据作为抗辩的证据，而通常来讲这一类的证据很难从时间上加以证明，故法院面对这样的证据需要考虑法官的智慧，因为得考虑被告的举证能力问题，绝不能以原告对三性不予认可直接不采信，因为现有设计抗辩作为专利法上的重要规定，当然知识产权保护的精神尤为重要，不能流于形式。那么，什么样的证据可能会得到法院的采信，总结来讲，如果从举证角度进行现有设计抗辩，基本要求肯定是要现有技术或现有设计的比对，对专利权利要求书的分析，且要紧紧围绕证据证明外观设计已经被公开。另外需要注意以下几点：

1、可以采取公证形式或第三方工具取证如可信时间戳的，尽量采用，因为有些证据真的有可能在开庭前会灭失，甚至被修改，这也是实践中不可排除可能出现的情况，另外通过公证或第三方工具取证的，在法院的采信度较高。

2、对于QQ空间、朋友圈等证据，需要结合受众程度，现有设计的要点及应用程度进行充分举证说理，不要低估法院对现有设计抗辩证据审查的严格性。

3、遇上实物证据的，需结合实物的物理状态、标签信息、生产厂家甚至当年的订单、收货凭证、证人证言等展开举证，尽最大能力向法院还原现有设计的存在。

4、对于组合性的现有设计抗辩，应根据组合要素、组合方法，并从无差别化的角度进行举证，且在比对时注意法官的询问方向进行应对，以免造成法官的误解。

第三，专利无效宣告与现有设计抗辩在外观设计专利诉讼中的作用及主张。

首先、如果在外观设计专利侵权纠纷案件，只以在行政程序中宣告涉案专利无效为由作为抗辩理由，而不以现有设计抗辩作为理由，法院会如何处理的问题。从程序上来讲，如果被告不提出现有设计抗辩，实际上法院是可以不主动审查是否构成现有设计抗辩的，但实践中法院多数还是会进行释明的，以便被告行使相应的诉讼权利，故若被告仍不主张的，则可能会承担相应不利后果。那么，被告的主张是原告的专利无效，在此情况法院是否应审查专利是否有效问题，答案是肯定不会的，因为专利无效是行政程序，司法权不会干预前置的行政权，且无效宣告引起的后果也会是行政诉讼，不属于侵权案件的审理范围。

其次， 被告在行政程序中以现有设计为由提出抗辩，且又已经在行政程序中提出无效宣告，法院应不应该中止审理的问题。

如前所述，外观设计专利只经过初步审查就获得了授权，没有经过实质审查程序，权利的稳定性相对发明专利要差一些，为了避免造成两个诉讼结果的冲突，理论上讲法院要等待专利无效纠纷的最终结果，但法律上还是给予了法院充分的自由裁量权，而实践中很多法官不会中止审查，其理由一般为：

1、法官从专利评价报告上看未发现涉案专利有丧失新颖性、创造性的可能，用法院的观点上讲专利是稳定的状态。

2、基于被告提出的现有设计抗辩从证据上讲是成立的，那么从判决结果上看也是支持不侵权的，这时通常会出现被告律师主动撤回中止审理的申请。

3、法院会要求被告提交无效宣告的相关材料，若审查后认为证据及事实方面明显不成立的。

以上是作者在代理专利侵权纠纷中从现有设计抗辩中得出的几点总结，属一家之言，欢迎批评指正。