非法经营数额、销售金额及违法所得的辨析

非法经营数额、销售金额及违法所得的概念经常出现在侵犯知识产权的刑事案件中，这令不少法律从业工作者产生混淆。因此要正确认识违法所得，第一步需要分清三者间的差异之处。

首先，非法经营数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条规定，非法经营数额指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。换言之，非法经营数额本质上就是侵权商品的货值，既包括已出售的货物的销售额，也包括未出售的货物的现存价值。例如，（2023）粤17民终111号案（该案为人民法院入库案例，编号：2024-03-1-156-001）的裁判要旨重申，非法经营数额应包括制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，尚未发货部分的货值金额也应计入非法经营数额。

其次，销售金额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）规定，行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入。销售金额不仅包含实际所得，即实施生产销售犯罪行为后实际得到的数额；也包含预期所得的金额，即已经售出但未收到的金额。

再次，违法所得。违法所得有两种主流观点：第一种观点认为，参照《中华人民共和国刑法》第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释〔2017〕1号）第六条规定，违法所得数额即销售金额，凡实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产不扣除生产、销售成本计入违法所得。第二种观点认为，参照《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第十七条规定，违法所得数额仅指获利数额，应从销售金额中扣除合理成本。

综上，非法经营数额着眼于整个犯罪行为所产生的价值总和，是从宏观角度对犯罪行为的把握。销售金额及违法所得则是以微观的视角对犯罪行为进行深入的研究，但两者的侧重点有所不同。销售金额着眼于销售环节的营业金额，强调犯罪行为的变现能力；违法所得着眼于行为人的实际获利情况。三者之间层层递进，共同构成对案件的完整把握。

违法所得的内涵

从上文可知，对违法所得的定义目前存在两种观点。

第一种观点认为，违法所得数额即销售金额，凡实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产不扣除生产、销售成本计入违法所得。

该观点在计算违法所得时简单、方便，故不多赘述，在司法实践中也颇被人民法院采纳。如（2020）粤0705刑初801号刑事判决书载明，关于被告人曾某某假冒注册商标罪的违法所得认定问题。被告人曾某某的辩护人辩称计算违法所得时应当扣除相应的成本，以被告人曾某某的实际获利计算违法所得。对此，本院认为，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的一切财物，均应作为违法所得予以没收，一般不应扣除生产、销售成本。并且，辩护人所称的成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，不具有独立性的，该生产行为具有非法性，显然不能将犯罪成本予以扣除。对其辩解意见，本院不予采信。

第二种观点认为，违法所得数额仅指获利数额，应从销售金额中扣除合理成本。该观点在司法实践中被较多法院所认可，但计算违法所得需要剔除合理成本，哪些项目可以作为合理成本予以扣除，目前立法上还没有作出统一的标准，实务中的操作也各不相同。

关于合理成本认定的审判实况

1.违法所得的数额包含实际所得和预期所得。

关于违法所得是否包含预期所得，目前司法实践中的通用观点是应当包含。其一，违法所得指从销售金额中扣除合理成本后的获利数额；而销售金额包含实际所得和预期所得。根据文义解释，在违法所得计算环节理应延续这种“所得”和“应得”的认定思路。其二，贯彻“所得”和“应得”的认定思路有利于加强对侵犯知识产权犯罪的打击力度。如湖南省新邵县人民法院在（2022）湘0522刑初288号刑事判决书中说理，林某某的辩护人提出“对xx机关现场查获的假烟不能认定为本案的量刑金额”，本院认为，对xx机关现场查获的假烟虽尚未交付，但属于被告人应得的违法所得收入、可期待的利益，其货值金额应纳入量刑金额。对上述辩护意见，本院不予采纳。

2.为生产侵权产品而购进的原材料及为二次销售而购进的侵权产品可作为必要支出扣除。

国家知识产权局曾发出国知发保函字〔2021〕206号批复，明确商标侵权行政处罚案件中违法所得的计算方法可按照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）的规定进行认定。虽然该批复的适用范围限于行政法律关系中，但鉴于行政法与刑法均属于公法，且知识产权行政执法与刑事司法彼此衔接，而违法所得实质相同，尤其是在危害社会性质基本相同的情况下，数量界限是区分刑事与行政责任的“分水岭”，故该批复对刑事司法实践有积极的指导意义。

根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第三条“违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算”之规定，侵权商品的生产商在认定违法所得时可将为生产侵权产品的原料购进款从销售金额中扣除。如在（2023）辽05刑终45号刑事裁定书中，辽宁省本溪市中级人民法院认定被告人王某某、李某某、赵某某于2020年8月至10月间，为获取利益，明知被告人田某某未取得“Penfolds/奔富”注册商标所有人授权许可，仍在吉林省XX玻璃厂为其非法制造用于灌装伪造该注册商标红酒所用的酒瓶7.56万个，并以每个3.5元的价格出售给田某某，销售金额26.46万元，同时收取酒瓶模具费8万元，扣除支付给XX玻璃厂的8.694万元及购买模具的6.2万元，三名被告人共计获利19.566万元。

根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”之规定，销售商对于从上游方购买侵权产品进行再销售的，侵权产品的进货价可以在认定违法所得时从销售金额中进行扣除。如在（2021）浙0502刑初459号刑事判决书中，浙江省湖州市吴兴区人民法院认定被告人郭某某在明知是假冒注册商标的茅台酒情况下，以每瓶300元的价格从他人处购买假冒“贵州茅台”注册商标的茅台酒。尔后经郭某志介绍，郭某玟以每瓶1500元的价格，向寇某、曹某、罗某、戴某、徐某、吕某销售112箱（每箱6瓶），销售金额共计人民币1008000元，违法所得共计人民币806400元【112×6×（1500-300）】。

根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第五条“违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算”之规定，将服务和侵权商品作为一项整体对外销售或提供时，侵权产品的进货价可以在认定违法所得时从整体金额中进行扣除。如（2023）沪03刑终3号刑事判决书中，上海市第三中级人民法院认定，原判依据在案证据，认定南京XX公司在提供美容项目服务的过程中使用了假冒探头，共计收取相应费用90余万元；其中涉案假冒探头进价为1,696元/个，原判以最低市场价格扣除假冒探头的进价并乘以相应的数量，计算南京XXX公司通过正规探头与假冒探头的差价得到违法获利为16余万元。

值得注意的是，关于侵犯著作权的犯罪中，尤其是涉及计算机软件的，其载体的支出费用原则上不能扣减。（2011）锡滨知刑初字第0002号案中（该案件为《中华人民共和国最高人民法院公报》上的案例）强调，涉案侵权产品的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，即软件著作权价值为其主要价值构成，应以产品整体销售价格作为认定的依据。又如（2020）粤2071刑初530号刑事判决书所言，相关硬盘作为被告人王某宇、管某海向客户邮寄销售侵犯著作权影片的载体，不应将其价值割裂出来另行计算。

3.房屋租金、快递费用、人工费、投放广告费、推广费等生产经营成本不宜作为合理成本扣除。

尽管房屋租金、快递费用、人工费、投放广告费、推广费等费用在会计学领域属于生产成本的类别，但主流司法观点认为，上述费用系为制造交易条件所产生的成本，与犯罪对象所体现的社会利益没有直接关联，不能作为合理成本扣除。如在（2019）沪03刑初127号案中（该案件为2021年最高人民检察院发布第二十六批指导性案例之一），被告人陈力的辩护人提出，陈力租借服务器的费用及为各被告人发放的工资应予扣除。最后上海三中院采纳了公诉人的意见，认为租借服务器以及用于发放各被告人的报酬等支出系犯罪成本，不应予以扣除。

4.在实施侵权过程中已缴纳的税费可以作为合理成本扣除。

在2015年江苏省徐州市中级人民法院公布的徐州法院2014年度十大知识产权纠纷典型案例之案例二中，江苏省徐州市中级人民法院认定，自2010年下半年起，1990年6月出生的湖南省湘潭县某村村民谢某为牟取非法利益，未经合一信息技术（北京）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、乐视网信息技术（北京）股份有限公司、乐视网（天津）信息技术有限公司等著作权人许可，在其经营的网站“放放电影”上传播影视作品1万余部，并发布广告牟利。在收到著作权人要求其停止侵权的电子邮件后，仍继续实施侵犯著作权的犯罪行为。截止2014年3月案发，谢某共从百度联盟、创速网络传媒获得广告收入581万余元，扣除相关税费等成本后，违法所得数额250万元。

但也有学者认为，税费不应作为合理成本在认定违法所得时扣除。北京市人民检察院窦立博检察官认为，第一，在《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》中未涉及税费，仅针对物料进行规范，说明立法者对于直接成本的界定较为明确，不能随意扩大。第二，如果将缴纳的税费作为成本进行扣除的话，会存在一个逻辑悖论，因为按照相关税法要求，纳税是建立在合法经营的基础之上，违法犯罪行为不能缴税，不法分子以合法形式掩盖违法行为，只是其掩饰犯罪的手段，而非直接成本，不应该扣除。第三，即便存在真假混卖的情况，合法缴税的部分是针对真品而言，而针对假货部分的纳税依然是掩饰犯罪的手段，同样不需要扣除。

5.赠送侵权商品给客户视同销售，应计入违法所得。

在（2021）浙02刑初35号刑事判决书中（该判决荣获最高人民法院第五届全国法院“百篇优秀裁判文书”奖项），浙江省宁波市中级人民法院认定，关于应当将赠送给客户的样机、试用机等扣除的辩护意见，经审理认为，赠送给客户的样机、试用机等均属市场推广行为，并未超出郑某林等人制售侵权产品的主观故意，其上述行为在本质上仍侵害了权利人的产品销售机会，故不应扣减。被告人郑某林的辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。

6.虚假交易金额可以扣除。

行为人开设网络店铺对外销售侵权商品是常见的经营行为，为了提高网店的浏览量和热度以便可以获得较好的搜索排名而吸引顾客，其往往会采用“刷单”的方式提高交易量。“刷单”本质上属于虚假交易，行为人客观上没有销售侵权商品，也没有得到获利，因此在计算违法所得时应将虚假交易的数量和金额进行扣除。如（2015）宿中知刑初字第0004号案（该案件为人民法院入库案例，编号：2017-18-1-156-001）的裁判观点认为，假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。

7.通过收取会员费、广告费等方式进行营利的，收取的费用应当全部认定为违法所得。

随着网络的发展，行为人通常会搭建网络平台或手机应用程式对外提供侵权商品，同时在平台和程式上增设会员付费特别功能及广告投放区域。（2021）沪03刑初10号案（该案件为2023年最高人民检察院公布的第四十八批指导性案例，同时也是人民法院入库案例，编号：2023-09-1-160-010）中，法院认定自2018年1月至2021年1月，被告人非法经营数额总计人民币1200余万元，其中收取会员费人民币270余万元，赚取广告费人民币880余万元，销售硬盘获利人民币100余万元。

另在（2022）赣0825刑初2号案中，法院认定，关于违法所得问题，被告人供述从2019年底“悦读免费小说”APP基本成型并上架到商城供用户免费下载，且本案公诉机关只计算自2020年1月1日至2021年8月24日期间腾讯公司共向肖某支付广告推广费共计20318381.21元，且被告人亦认可在此期间的收益均为“悦读免费小说”APP的广告收入，故均应认定为违法所得。

结  语

从上述引用的裁判文书可知，由于违法所得在侵犯知识产权犯罪的定义尚未被全国人民代表大会或常委会通过立法的方式进行确定，最高人民法院和最高人民检察院也没有出台相应的司法解释，目前各地区法院在处理案件时存在较大差异。这种差异表现为类案不同判，已成为新时代影响司法公信的重要因素，其背后的本质是法律适用标准不统一。因此对于进一步统一全国法院系统的法律适用标准，保证公正司法，实现司法公正，提高司法公信力，加快推进审判体系和审判能力现代化，具有重要意义。

目前，最高人民法院及最高人民检察院结合理论分析与审判实践，于2023年1月18日发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》。该意见稿首次对“知产类犯罪的违法所得”作出定义，认为“违法所得数额”是指行为人因侵权行为所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品或者提供服务所使用商品的购进价款等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额。通过收取会员费、服务费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为违法所得。

笔者认为，随着该司法解释的生效实施，以后侵犯知识产权类犯罪中“违法所得”的认定将日趋统一。但当下在该规定尚未正式生效之前，针对该类犯罪的辩护仍然需要多方检索，据理力争，寻求更多辩护点。本文罗列的各类司法观点大部分来源于人民法院案例库、官方指导案例、地方优秀案例库，相比较于一般的裁判案例更具有参考性。类案检索对于辩护观点的提取非常重要，好的辩护目标的实现离不开每一个细节。