股权与债权是商事活动中常见的投融资工具，但二者在法律上却分属不同的法律规制。而随着商业实践的创新，作为投融资工具的股权与债权之间的界限已逐渐模糊，“名股实债”，一种杂糅股权和债权特征的融资方式悄然出现。在解决中小企业融资难、促进企业和经济社会发展等方面发挥了重要作用；但同时，“股权加债权”的双重形式，又导致“名股实债”在司法实践中陷入股权投资和债权投资的定性纷争之中。因此，“名股实债”模式在实务运用中存在巨大理论争议和适用困难。

商业的发展离不开资本，而股权和债权正是最为常见的两种投融资方式，通过投融资方式演化的视角，能让我们更好理解股权和债权的法律规制差异。

资本是公司的核心要素。早期的公司是国家行政行为的延伸，由国家进行投资，而私人的合营多采取合伙的形式，虽共享利润，但同时也共担风险，如投资失利，则可能牺牲“个人的全部生活”。随着贸易的发展，市面上出现了“合股公司”的公司组织形态，即“集股经营、按股共担风险与收益”。资合公司的形式是成功的，其因能快速为商业经营活动募集资本而广受欢迎，并在后来演化出“独立法人制度”、“有限责任制度”等现代公司的基本制度，股权融资的不断发展，也成为公司募集资金的重要方式。

然而，与“独立法人制度”、“有限责任制度”一并产生的，还有资本维持原则。资本维持原则的立法目的是防止资本的实质减少，同时也防止股东对盈利分配的不当要求，确保公司本身业务活动的正常开展。可见，虽然“独立法人制度”和“有限责任制度”保护了公司股东免受责任限度之外的经营损失，但资本维持原则也同时要求公司股东必须共担可能的经营风险。

因此，当投资人采取股权融资的形式对公司进行投资时，既有可能因为公司的蓬勃发展攫取暴利，也有可能因为市场的经营风险导致血本无归。相较于股权投资，债权投资系采固定收益制，在市场经济波动较大时，具有更好的避险功能。债权投资也因此受到投资人的青睐。

股权和债权融资因其能满足商事主体不同的投融资需求而并行，也因之开始出现股债融合的现象，“名股实债”便是典型。但股权与债权在法律上究竟不同，债权投融资关系往往仅涉及投融资双方之间的权利义务约定，因此其主要受合同法律制度调整；而在股权投融资关系中，投资人在法律上其实是公司股东，融资方为公司或原股东，双方之间的权利义务关系受公司法律制度调整。因此，当公司或股东因“名股实债”型投融资关系发生法律纠纷时，便面临法律适用上的争议和困境。

（一）“名股实债”的概念

“名股实债”不是一个正式的法律术语，其实质是一种创新型的投资方式，是对融资模式内系列法律关系的概括。名股实债在投资模式上与债权投资并不相同，也与一般意义上的股权投资存在明显差异。从狭义上看，名股实债本质上是一种债权融资模式，在实践中，它通常表现为附有股权回购协议的股权融资形式。投资者的目的不是为了享有被投资公司的股权，而是在约定条件成就时收回本金和利息，具有一定的保本特征。广义上的名股实债则有多种形式，包括对赌协议型的名股实债、基金型名股实债等。

（二）“名股实债”的表现要素

一般而言，“名股实债”的交易过程通常会包括以下三个要素，这也是“名股实债”股债杂糅的外在表征。

1. 采用股权投资形式。名股实债主要存在两种投资方式：（1）采用增资入股的方式，即投资方投资资金认购融资方公司增发的新股；（2）采用股权转让的方式，即公司原股东通过向投资方转让公司的股权来获得对价。

虽然投资方其并无通过股权投资成为公司股东的真意，但无论是增资入股还是股权转让，股权投资本身即具有成为公司股东的外在表象。这就使得在实践中容易产生投融资双方当事人是否具有股东身份的争议。

2. 获取固定收益。名股实债交易环节中所约定的固定收益，是名股实债区分于股权投资的重要特征，也是名股实债模式自身所具备的最大特点之一。股权投资的形式下，投资人并非是想成为公司股东。因此，通常情况下，投资人亦不要求对公司的利润进行分红，而是约定固定的收益作为回报，这是“名股实债”模式债权特征的典型表现。

3. 设置资本退出环节。资金保本是“名股实债”模式创设的目的之一，为了保证投资资金的收回，在名股实债模式中，投融资双方通常会约定股权回购协议，回购主体通常为公司或者公司原股东。

（一）“名股实债”的法律性质认定争议不断

在名股实债模式中，对名股实债的合同法律关系的定性一直存在争议。1990年发布的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中将不参与经营、不承担风险、按期收取固定利润的投资行为认定为“名为联营，实为借贷”，且因该行为违反了有关金融法规，投融资双方所签订的投资合同应被认定为无效合同。

2005年，为配合国家宏观调控政策，最高人民法院针对合作开发房地产专门出台了司法解释，将投资方不承担风险、收益固定的情形认定为债权。自此，“保底条款”和“固定收益”在多数情况下会被法院认定为债权。但根据当时《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款“以合法形式掩饰非法目的”的规定，许多合同亦被认定为无效。

直到2015年，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》才认可了企业间以生产经营为目的进行借贷的合法性。

因此，法院对于“名股实债”的态度从直接否定转向个案分析，这使得“名股实债”的运用过程中法律争议不断。而基于股权和债权不同的法律性质，法院往往可能因关注“名股实债”模式的性质问题，从而陷入“或股或债”的思维窠臼。如在认定双方为债权债务关系的案件中，法院可能会以“合同存在固定收益和约定本金返还”这一债权特征为由，从而否定了当事人关于请求认定为股权投资关系的诉求；然而在认定为股权投融资关系的案件中，司法审判机关却又可能不关注“本金退出”的因素，而默认其为股权投资的性质，从而将案件单纯放在公司法的框架下予以审判。

当然，实践中亦存在避开“或股或债”认定，而将审判中心放置于为当事人之间的 权利义务关系和责任承担问题上的做法，如审查双方是否存在违约情形、是否需要承担相应责任等。

事实上，“名股实债”模式本就是投融资双方规避现行法律框架的产物。投资者和融资需求方通过合同或协议的方式对风险和利益进行再分配，从而形成了不同于传统股权或债权式的新型投融资方式。“名股实债”模式突破了股权投资的收益不确定性，而将债的元素置换于其中，其在法律上游离于合同法规则和公司法规则交叉的模糊地带。因此，简单的“或股或债”的二元区分并不能妥善的处理“名股实债”的法律争议。

（二）严格的政策监管

法律的缺位，迎来的是政策的监管。然而，从金融机构发布的监管政策来看，越来越严的金融监管使得“名股实债”更加难以适用。

从互联网信息的检索中不难发现，政策约束“名股实债”的信号是明确的，如：

2017年2月，中基协发布《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》，规定禁止投资房地产的私募资产管理计划受让房地产开发企业的股权，其中包括以“名股实债”的方式受让。

2017年4月，原银监会发布的《2017年信托公司现场检查要点》就将“名股实债”列入原银监会对信托公司的监管中。相关检查内容包括：信托公司是否通过股债结合模式变相向房地产开发企业融资以规避监管要求；是否协助其他机构违规开展房地产信托业务；“股+债”项目中是否存在不真实的股权或债权是否存在房地产企业以股东借款充当劣后受益人的情况等。

2018年4月，中国人民银行、银保监会、证监会发布《关于加强非金融企业投资金融机构监管的指导意见》，要求非金融企业投资金融机构应当以自有资金出资，资金来源真实合法，不得以委托资金、负债资金、“名股实债”等非自有资金投资金融机构，不得虚假注资、循环注资和抽逃资本。

“名股实债”之所以受到严格限制，是因为“名股实债”自身存在的固有风险，包括市场风险和监管风险。

市场风险体现在“名股实债”会抬高市场杠杆率且“名股实债”具有双重法律关系且操作形式非标准化，在操作上存在一定的法律风险。比较显著的体现是资本退出环节所存在的增信风险。这其中就有来自回购主体方的风险。“名股实债”中主要的信用主体承诺未来确定时间或一定期限后履行受让股权义务，所以其风险就表现为公司或原股东等回购主体是否如约履行回购义务、是否具有支付回购款的能力和意愿。而影响回购主体信用的因素又有很多，比如其本身的经营能力、财务状况等以及回购主体与融资人之间的关系是否发生变化，等等。

而监管风险体现在“名股实债”会造成大量资金流于表外，造成监管部门难以掌握实际的市场资金状况，无法及时有效地控制市场风险。如大量资金通过“名股实债”的形式绕开监管和限制流向房地产领域，成为房地产的价格大幅增长的助力之一，影响宏观调控效果的发挥。

在我国当前的融资环境下，“名股实债”模式能够为我国众多中小企业、新型产业的融资提供便利，为其成长发展提供良好的融资环境。同时，“名股实债”模式亦有利于提高资本配置效率、优化产业结构，在促进经济和社会发展方面发挥积极作用。因而，探索“名股实债”的法律风险防范路径也就有其价值所在。

（一）把握资本进入环节，充分调查公司资信状况

投资方在投资前，对目标公司的资信状况应当予以充分的调查了解，如对工商登记信息、公司治理结构、公司业务经营、公司资产状况、公司财务管理、公司合同履约、公司劳动用工、公司资质状况等等应有充分的认识，在资本进入环节尽量减少投资风险。

（二）规避股东资格认定

“名股实债”模式的目的是获取预期收益，其名为股权投资，实为债权投资；因此，在“名股实债”交易中，首先要规避被认定为公司股东的可能性。《公司法》虽没有明确股东资格的认定标准，但一般将公司的股东名册作为确认股东资格的重要文件，司法实务中，公司的出资证明书、工商登记，甚或股东协议等材料亦可作为认定为公司股东资格的佐证。同样的，股东资格的判断亦需遵循商事外观主义，因而，是否已对外进行公示也是法院认定是否是公司股东的重要因素。

综上，为避免被认定为公司股东，投资者可以不将自身记录在公司股东名册之中，减少对公司经营活动的参与。

（三）审慎设置收益条款

区别于股权投资，固定收益是债权投资的重要特征。因此，投融资双方应更加审慎设置收益条款，以更符合债权投资性质。故在投资协议中应当对收益性条款作进一步明确约定，包括本金、固定利率的计算方式、计算时间等，且收益性条款的约定要符合4倍LPR的规定。如此投资协议才能更容易被认定为借贷关系，其约定的收益才能在涉诉时更容易得到法院的支持。

（四）完善“名股实债”的退出机制

资本退出机制是保障名股实债合同目的实现的重要手段。对于投资者来说，退出机制意味着投资资金的收回和投资利益的取得；而对于融资方来说，退出机制代表名股实债合同的履行完毕，利益共同体关系就此终结。因此，退出机制的设计就显得尤为重要，应尽量完善资本退出机制和增信措施，减少“名股实债”模式在实践中的法律风险。

如在我国的法律规定中，公司回购股权是受到限制的。因此，在当事人选择回购主体时，除了选择公司作为回购义务人外，可以考虑引入第三方回购或者公司与股东共同回购的方式，避免公司回购条款无效的情况出现。更进一步，投资方可以考虑引入第三方担保作为资金退出的保障，通过要求融资公司或其关联方提供抵押物或质押物进行担保，或是让具备支付能力的第三方提供保证担保等等，以确保资金安全退出。

如在协议中安排合适的股权退出方式，司法实务中，若投融资双方在回购协议中设置采取包括分红、减资、处置资产等方式返还投资方的本金以及一定期限的利息，则更有可能被认定为具有实质性的债权债务关系。

一方面，我国的资本市场发展尚不完善，投资方的投资风险较大，另一方面，国内融资渠道较少、门槛高等因素，又使得企业融资并非易事。在此种经济环境下，投资者需要寻求能够保障投资资金安全的方式，而融资方也急需一种简便快速募集资金的通道。“名股实债”便是这种商业环境下的产物。

名股实债其创设之初即存有规避监管的目的，自然的，当其进入司法审判的场境，也不可避免的面临无法可依的难题。而立法对此种新兴投融资方式，亦尚感陌生。我们期待法律对此给予善意和积极回应，在兼顾企业融资发展需求以及投资者利益保护的同时，能够以制度创新激励商事创新，促进我国市场经济的进一步协调发展。