一、以物抵债协议的性质

1、以物抵债与代物清偿的区分

2、以物抵债协议的诺成性

3、诺成性合同性质确认的意义

二、以物抵债协议的类型化认定

三、债务履行期限届满后达成的以物抵债协议的法律效果

1、新债清偿说与债务更新说的观点比较

2、以物抵债协议的法律效果以新债清偿为一般原则

3、新债清偿情形下债权人选择权的行使

四、债务履行期限届满前达成以物抵债协议的效力规定

1、期限利益对以物抵债协议性质认定的影响

2、抵债物处置方式对以物抵债协议法律效果的影响

（1）抵债物未转移至债权人名下的以物抵债协议

（2）抵债物转移至债权人名下的以物抵债协议

（3）抵债物归债权人所有的以物抵债协议

五、结语

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释（简称“《解释》”）于2023年12月5日正式施行，该解释的第27条与第28条以履行期限是否届满为标准，将以物抵债协议分为“债务履行期限届满前达成的以物抵债协议”和“债务履行期限届满后达成的以物抵债协议”予以类型化规制。结合两条规定的具体内容来看，该解释已对实践中关于以物抵债协议的性质、效力及法律后果等争议问题的处理进行了较为明确的规定。

鉴于以物抵债协议在社会生活中大量存在，呈现的形式具有多样性，司法认定具有复杂性，笔者将尝试围绕《解释》的第27条、28条规定从性质、区分原则及法律效力等方面对以物抵债进行梳理、解释，以期作为无名合同的以物抵债协议能够在实践中得到更好地运用。

“以物抵债”并非严格的法律概念，该词应形成于我国经济社会生活的发展过程。如果仅以字面意思进行理解，以物抵债，是指当事人以新给付关系替代原给付关系并希望引起债务清偿效果而签订的协议。无论是已废止的《合同法》还是现行的《民法典》，均未设明文以规范，故此类协议系属无名合同的范畴。长期以来，以物抵债协议缺乏相应的法律或司法解释对其性质、效力及法律效果进行规范，直至最高人民法院在2019年12月颁布的《全国民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）才明确对以物抵债协议的法律适用规则，然后才是这次的《解释》的出台。但早在《九民纪要》施行前，以物抵债协议便已大量存在于民商事经济活动及相关纠纷案件中，这使得我国现行法框架下对以物抵债协议的处理规则更多形成于司法实践，而非传统法理。

1、以物抵债与代物清偿的区分

由于长期缺乏法律规范对以物抵债协议进行规制，故实践中曾出现过套用传统民法理论的“代物清偿”制度对以物抵债协议进行定性及适用的情形。代物清偿，同样是当事人就债务履行达成替代给付合意，并通过抵债物的实际转移达成原债消灭的效果。代物清偿是要物行为，即必须以抵债物的交付作为成立条件。但这一理论制度的引入并不能满足实务需要。一方面，我国法律同样没有将代物清偿予以规范，其与以物抵债协议同属无名合同；另一方面，以物抵债协议的签订未必伴随抵债物的交付，在不满足成立条件的情况下，协议的性质、效力等仍然难以认定。

关于以物抵债与代物清偿的区分，理论界有观点认为，应以抵债物是否实际交付债权人为标准区分以物抵债和代物清偿。若当事人双方仅有替代给付的合意，而无债权人实际受领抵债物的事实，则为以物抵债；若双方不仅具有替代给付的合意，而且债权人已实际受领抵债物，则应认定为代物清偿。

依照该观点，以物抵债协议因仅需要当事人双方间存在替代给付的合意即可成立，故应认定为诺成性合同。而代物清偿协议的成立则需要债权人实际受领抵债物，双方间的原债务关系才消灭，即产生清偿法律效果，故为实践性合同。这样的区分既能与传统民法理论及部分域外法律规定关于代物清偿的认定保持一致，也能满足我国司法实践对以物抵债协议进行规范的实际需要。

2、以物抵债协议的诺成性

《解释》的第二十七条第一款规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效”。该款规定除了对以物抵债协议的效力予以肯定外，更重要的是明确了以物抵债协议不以抵债物的交付为成立要件，仅需当事人双方达成合意时即可成立。即确认以物抵债协议系属诺成性合同。

《解释》的上述规定符合我国现行的法律规定，且延续了最高人民法院在《九民纪要》中采用的观点。根据《民法典》第467条和第646条的规定，无名合同适用合同编通则的相关规定，并可以参照合同编最相似合同的规定；有偿合同则可以参照适用买卖合同的有关规定。以物抵债中，当事人间因以抵债物替代给付的方式而互负给付义务，故协议性质应属于有偿合同。而买卖合同又是典型的诺成性合同，故《解释》将以物抵债协议认定为诺成性合同具有一定法律依据。

《九民纪要》第44、45条确立对以物抵债协议的法律适用及裁判规则，但并未直接对以物抵债协议的性质予以明确。规制的侧重点在于防范当事人之间通过以物抵债协议从事虚假诉讼、损害第三方利益的违法活动或变相约定流押、流质条款的情形。而最高人民法院民事审判庭第二庭在编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中对于以物抵债协议的性质进行过明确：“本纪要采诺成合同说”。对此，《解释》的第27条第1款进一步在司法解释层面对诺成性合同性质予以肯定，而在新近出版的《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》中，最高人民法院民事审判庭第二庭对前述观点进行承续，认为“以物抵债协议属于诺成合同而非实践合同，不以抵债物的交付作为成立要件”。

3、诺成性合同性质确立的意义

以物抵债协议生效后，双方仅就替代给付事宜达成一致。但在当事人未明确约定的情况下，新债务与原债务的关系是并存状态，还是原债务的给付关系已当然消灭，则难以认定。考虑到新旧两债的关系认定将对债务履行和债权人利益的实现产生直接影响，故此类纠纷的争议焦点便在于：以物抵债协议签订后，新旧债务是否处于并存状态，即新旧两种给付关系的存续问题。

事实上，以物抵债协议性质的确定和新旧给付关系的认定是同一问题的两个方面。讨论新旧两种给付关系的存续问题，需要以认定以物抵债协议为诺成性合同为前提；而对以物抵债协议性质的确定，在某种程度上暗含了对新旧给付存续关系的判断。这是因为若债务人已实际履行新债务，则原债务应已灭失，债权人应无权再要求债务人履行旧债。若债务人未向债权人完成新债务的现实履行，则原债务仍存在履行可能，出于对债权人利益的保护，可以倾向性地认定新旧两种给付关系处于并存状态。

《解释》第27条第1款确认以物抵债协议为诺成性合同，紧接着便在第2款中明确：债务人未履行以物抵债协议或存在履行瑕疵的，新旧两种给付关系并存，即债权人既可以选择债务人履行原债务，也可以选择债务人履行新债务。对此，可以认为《解释》第27条第1、2款规定通过对以物抵债协议的性质和效力的说明，已就以物抵债协议的基本裁判规则完成初步构建。

《解释》第27条明确的是“债务履行期限届满后达成的以物抵债协议”的性质和法律效果，而28条确认的则是“债务履行期限届满前达成的以物抵债协议”的效力规定。相较于最高人民法院2022年11月4日发布的关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则部分的解释（征求意见稿）（以下简称“《意见稿》”）第28、29条采用的“清偿型以物抵债协议”和“担保型以物抵债协议”的分类方式，《解释》的分类更显合理。

一般而言，债务履行期限届满后达成以物抵债协议的，旧给付关系中的债权金额与抵债物的价值都已相对确定，且当事人清偿债务的目的明确，通常不会存在利益显著失衡的问题。此时，需要明确的主要是债务的履行方式，即清偿的实现，故《意见稿》第28条将此类情形达成的以物抵债协议认定为“清偿型以物抵债协议”具有一定合理性。

但对于债务履行期限届满前达成的以物抵债协议而言，却不能进行如此简单的区分认定。原因在于，在债务履行期限未届满前，旧给付关系中的债权金额与抵债物的价值可能都未得到最终确认，两种给付的价值不仅可能不对等，还可能悬殊较大。此时，债务人放弃债务履行的期限利益向债权人提供抵债物的目的，既可能是为旧债的履行提供担保，也不排除是在债务履行方式受限情况下的清偿。《意见稿》第29条将债务履行期限届满前达成的以物抵债协议认定为“担保型以物抵债协议”引起争议的原因便在于此，抵债物究竟是提供担保还是进行清偿，需要结合当事人间的债权债务关系进行综合认定，不能认为此类协议一定具有担保原债务履行的意思表示。

鉴于《意见稿》第29条的认定具有较为浓厚的法律拟制色彩，忽视了对当事人真实意思表示的考量。故《解释》第27、28条仅以履行期限是否届满为标准对以物抵债协议进行分类，而不具体以协议具备的清偿或担保功能进行区分。《解释》第28条第1款也对认定债务履行期限前达成的以物抵债协议效力的裁判规则予以明确：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力”，既体现对当事人意思自治的尊重，也对不同情形下协议效力的认定留有法律适用的空间。

债务履行期限届满后进行以物抵债的目的是通过新给付替代旧给付以消灭旧债。但当替代给付的合意达成后，旧债是直接灭失还是与新债关系并存，涉及到的是两种给付关系的存续问题，即以物抵债协议的法律效果。在民法理论中，关于新给付与旧给付的关系认定与代物清偿、新债清偿和债务更新相关。在明确以物抵债协议的诺成性后，代物清偿因已涉及到新给付的现实交付而被排除在外，争议的焦点便只在于新债清偿与债务更新的认定。

1、新债清偿说与债务更新说的观点比较

新债清偿说的观点认为：以物抵债协议生效后，新债与旧债并存，在新债未履行完毕的情况下，旧债并不当然消灭。债务人仅是存在两种履行债务的方式，与债权人之间并不产生新的实体权利关系。而债务更新说的观点则认为：以物抵债协议生效后，新债成立，旧债消灭，新债与旧债之间不是并存状态。债务人与债权人之间债权债务关系发生实质性变更，仅就新债存在权利义务关系。

就以物抵债协议的法律效果而言，采纳何种观点必须结合以物抵债协议的签订背景进行判断。通常而言，当事人只会在债务人的履约能力出现障碍、原给付关系面临履行不能的风险时才会选择签订以物抵债协议。债权人希望通过新给付关系对其债权的实现提供保障，而债务人也希望以此来维系合同的继续履行或减少违约风险。概言之，以物抵债协议订立的目的主要是围绕着保护债权人的利益而展开的。

如果认为以物抵债协议生效的法律效果是构成债务更新，那么债权人得以主张新给付的权利虽然得到保障，但为此却需要承担旧给付关系消灭的不利后果。这明显有违以物抵债协议订立的初衷，不利于保护债权人的利益。对此，应将以物抵债协议的法律效果认定为构成新债清偿为宜。新给付与原给付并存，债权人在旧给付存续的情况下又有新给付予以保障，这明显更有利于债权人利益的实现。

2、以物抵债协议的法律效果以新债清偿为一般原则

《解释》第27条第2款规定：“债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。据此可知，履行期限届满后达成以物抵债协议的，新债务与原债务存在衔接并存的状态，即确立以物抵债协议的法律效果以新债清偿为一般原则。

但前述规定所确立的新债清偿原则，本质上仍是一种缺乏法律规范情形下的法律拟制，即在当事人对新债务与原债务存续关系未明确约定情况下的一种推定。为避免对当事人之间意思表示的过分干预，《解释》实际上并未排除以物抵债协议构成债务更新的适用。即当事人在以物抵债协议中若有明确消灭原债务的约定时，也可以发生债务更新法律效果的例外情形，所以用“但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”这一但书条款兜底。

3、新债清偿情形下债权人选择权的行使及条件

在确立了履行期限届满后以物抵债属于新债清偿的一般原则的前提下，当新债与旧债并存时，出于保护债权人的利益，由债权人来选择履行新债还是旧债自不待言。但该如何行使选择权呢？

《解释》第27条第2款规定明确：在债务人未依约履行新给付或履行新给付存有瑕疵的情况下，债权人在催告后对债务的履行享有选择权。可见，《解释》对债权人的选择权设置了两个条件：一是需在债务人未依约履行新给付或履行新给付存有瑕疵的情况下；二是需经过催告程序。这样的规定实质是对当事人利益的衡平。

这是因为如果允许债权人在以物抵债协议生效后就直接享有选择权，一方面有违债权人与债务人之间达成的替代给付合意，违反意思自治原则；另一方面则会不当地加重债务人的履行负担，债务人可能面临需同时准备履行两种给付的窘境，亦有违公平原则。因此，应限制债权人仅在以物抵债协议不履行或瑕疵履行时才享有选择权。

至于催告程序前置则是对债权人选择权的限制，考虑到债权人行使选择权对债权债务关系的重要影响，《解释》依照《民法典》第515条第2款规定对选择权的行使设置催告程序，既契合《民法典》对选择权行使的一般性规定，也是平衡对当事人保护的应有之义。

通过比对《解释》第27条、第28条规定的内容不难看出，第27条对债务履行期限届满前达成的以物抵债协议的效力予以积极肯定，但28条对债务履行期限后达成的以物抵债协议的效力认定却显得极为谨慎。产生如此差异的主要原因在于，在债务人享有期限利益的情况下，难以认定以物抵债协议究竟是提供担保还是进行清偿？对此，一方面需要查明或推定当事人订立协议的真实目的，以确定合同性质；另一方面，若以物抵债协议的实质是提供担保，则协议的条款可能因为抵债物的处置方式违反禁止流押和流质的规定而被认定无效。故对此类协议的效力必须进行审慎认定。

1、期限利益对以物抵债协议性质认定的影响

当事人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，若债务人在协议中明确表示放弃其对债务履行所享有的期限利益，希望用新给付替代原给付并进行提前清偿的。由于债务人已主动放弃期限利益，债务履行期已实际届满，故应视此类协议为债务履行期限届满后达成的以物抵债协议。此时，适用《解释》第27条的规定对以物抵债的性质进行认定应无争议。

但如果债务人在明确享有期限利益的情况下，仍然与债权人签订以物抵债协议的，则难以推定其中含有清偿债务的目的。有观点认为，因协议涉及到替代交付的约定，可能违反流押或流质的禁止性规定而被认定无效，故应直接禁止此类协议的签订。从《九民纪要》第45条和《解释》第28条第2款的内容来看，最高人民法院并未采用对协议效力进行直接否定的观点，而是主张将以物抵债拟制为一种担保，并依照关于担保的法律规定对协议性质、效力进行认定。

结合前述内容来看，最高人民法院对债务履行期限届满前达成以物抵债协议的认定已确立基本规则，即以债务人是否明确放弃其期限利益为标准，对债务履行期限届满前达成的以物抵债协议进行区分：债务人明确放弃期限利益的，按照债务履行期限届满后达成的以物抵债协议认定性质及效力；债务人未放弃期限利益的，则适用关于担保制度的法律规定对协议进行认定。

2、抵债物处置方式对以物抵债协议法律效果的影响

结合《民法典》第388条规定和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称“《担保解释》”）第68条规定不难看出，《解释》第28条第2、3款将此类以物抵债协议认定为“其他具有担保功能的合同”，并采用与《担保解释》第68条相似的区分标准和叙述逻辑对此类以物抵债的认定及权利实现的程序进行规定。

前文已明确以物抵债协议的诺成性，协议的成立不以抵债物的交付为条件。但就此类协议产生的担保作用来看，协议是否存在抵债物直接归债权人所有的约定？抵债物是否已转移至债权人名下？无疑都会对债权人担保物权的实现产生直接影响。

（1）抵债物未转移至债权人名下的以物抵债协议

据《解释》第28条第2款、第3款规定可知，当事人在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，债务人或第三人未将抵债物转移至债权人名下的，以物抵债协议仅具有一般的担保效力，即债权人有权对抵债物拍卖、变卖、折价所得的价款进行受偿，但不享有优先受偿的权利。

《解释》第28条第2款规定，债务人到期没有清偿债务的，债权人可以就抵债财产拍卖、变卖、折价所得的价款实现债权。此规定通过引入担保合同一般性的清算规则对债权人、债务人之间的利益进行平衡。拍卖、变卖、折价的处理方式使抵债物的价值得到明确，债权人就所得价款进行受偿，超出部分则返还给债务人，防止因抵债物价值远高于原债务金额而导致当事人间利益失衡，从而保障双方的利益。

《解释》第28条第3款规定，债权人对抵债物拍卖、变卖、折价所得价款并不享有优先受偿权。这是因为，此类协议虽然具备担保债务履行的功能，但协议的约定效力不能对抗其他权利人对抵债物担保物权的公示效力（如动产出质、留置的交付及不动产抵押的登记）。如果允许当事人在抵债物的变动未予公示的情况下，便能以订立协议的方式取得对抗其他权利人的的优先受偿权，无疑会对现行的担保法律制度造成冲击，违反物权公示原则。

（2）抵债物转移至债权人名下的以物抵债协议

《解释》第28条第3款还对抵债物转移至债权人名下的情形进行规定，即当事人在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，债务人或第三人已将抵债物转移至债权人名下的，适用《担保解释》第68条关于让与担保的规定处理。

让与担保是指“债务人或者第三人为担保债务人的债务，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保”。从其概念可知，让与担保的显著特征便是担保标的物需转移至债权人名下，即完成担保标的物的变动公示。让与担保的法律后果，依据《担保解释》第68条第1款的规定，债权人在债务人未能履行到期债务时，除可就担保标的物的拍卖、变卖及折价所得价款受偿，而且还得以参照《民法典》关于担保物权的相关规定享有优先受偿权。

换言之，在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，债务人就抵债物已实际转移至债权人名下的，债务人若不履行到期债务，债权人有权依据《担保解释》的第68条第1款的让与担保的规定就抵债物享有优先受偿权。

（3）抵债物归债权人所有的以物抵债协议

我国法律禁止订立流押、流质条款，目的是为了防止债权人利用优势地位对债务人的财产利益进行榨取，或债权人与债务人以此方式损害第三人的利益。《民法典》第401条、第428条的规定已明确流押、流质条款仅能产生债权人对抵押物、质押物优先受偿的法律效果，以此否认条款的合法性。

前文已述，债务履行期限届满前达成的以物抵债协议应认定为具有担保性质。在此情形下，如果有约定债务人未能履行到期债务则抵债物归债权人所有的条款，同样可能会造成当事人间利益失衡的情形，产生类似流押、流质条款的效果，故对条款的效力应当予以否认。

参照《民法典》第401条、第428条的规定，《解释》第28条第2款对此类以物抵债协议的效力并未完全否认，同时明确债权人可以主张对抵债物进行清算并就所得价款进行受偿。《解释》第28条第3款在此基础上进一步明确，若协议签订后，抵债物转移至债权人名下的，同样适用关于让与担保的相关规定，债权人对抵债物还享有优先受偿权。

《解释》的第27条和第28条规定对形成于民商事活动中的以物抵债协议已完成类型化地认定，体现了对当事人间利益关系的衡平及意思自治的充分尊重。类型化并非《解释》对以物抵债协议予以规范的目的，而是明确此类协议的性质、效力及法律效果的手段。以债务履行期限是否届满作为区分标准，可以将对争议问题的讨论放在统一框架下进行，这有利于厘清当事人订立以物抵债协议的真实目的及所期盼发生的法律效果，也有利于人民法院对此类协议的性质及效力进行审查。可以认为，《解释》的正式施行已就此类纠纷案件的妥善处理形成行之有效的裁判指引。  

本文结合最高人民法院出版的《最高人民法院合同编通则司法解释理解与适用》、《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》及理论界若干篇关于以物抵债研究的学术论文，围绕《解释》第27条、第28条的规定展开对以物抵债协议法律适用的初步讨论，希望能够对广大的法律工作者提供帮助，益于当事人更好的保护自身合法权益。

1、最高人民法院【2011】民提字第210号民事判决书

2、最高人民法院民一庭编著的：《债务履行清偿期届满后当事人之间达成的以物抵债协议但未履行物权移转手续，该协议效力如何定》，《民事审判指导与参考》2014年第2辑

3、崔建远. 以物抵债的理论与实践[J]. 河北法学,2012,30(03):23-28.

4、董泽瑞. 以物抵债协议的类型化建构[J]. 上海政法学院学报(法治论丛),2023,38(06):152-170.

5、李玉林. 论以物抵债协议的类型化适用[J]. 法律科学(西北政法大学学报),2023,41(04):129-141.

6、景光强. 债务清偿期届满后以物抵债案件的裁判路径与改进方向[J]. 私法研究,2020,25(01):21-42.

7、最高人民法院民二庭编著的：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》

8、最高人民法院民二庭编著的：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》

9、最高人民法院民二庭编著的：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》