引言

2019 年 11 月 8 日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号，下称《九民纪要》），该纪要第七章对财产管理过程中受托人所应承担的“信义义务”，从“信义义务”的基本内涵、适用范围、举证责任和法律后果等方面进行了较为全面的阐述，为今后法院审理财产管理受托人未尽信义义务引起的民事纠纷案件提供了审判指引，这也对受托人合规管理与风险控制提出了很高的要求，行业影响深远。

一、“信义义务”从信托关系向其他资产管理关系演进

早在2001年颁布的我国《信托法》中，其第二十五条、第二十六条就已原则性规定了信托法律关系中受托人的基本义务规范：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益”。学界给上述信托法律关系中受托人的基本义务规范起了个名字叫“信义义务”。

本次《九民纪要》在第七部分引言、第九十四条中提到“信托纠纷、资产管理产品的受托人负有恪尽职守、谨慎、有效管理、勤勉尽责、公平对待客户等法定或约定义务”的司法观点，以及该纪要第八十八条【1】关于信托关系特征与适用法律范围的规定，将负有信义义务的主体，从信托关系的受托人，扩展到了根据法律法规、金融监督管理部门的监管规定（包括《资管新规》）的规定，开展资产管理业务的信托公司、银行、证券公司、基金管理人、期货公司、保险资产管理公司、金融资产投资公司等投资管理机构。

二、资产管理领域信义义务的内涵与特征

通说认为，信义义务包括忠实义务和注意义务【2】。忠实义务，要求受托人从事受托活动必须以受益人的最大利益为目标,禁止利益冲突（法律另有规定除外，例如受益人同意）【3】；注意义务，则要求受托人为实现受益人利益应恪尽职守、谨慎、勤勉尽责。

资产管理领域信义义务的重要特征有：

1、本质是法定义务，也包括约定义务。为规制优势地位的管理人来保护投资者，法律必须对管理人课以法定的义务,因此信义义务本质是法定义务。这一特征，要求在投资管理过程中：在法律法规与资管合同均对受托人应负的信义义务有规定的前提下，如果法律法规的信义义务是强制性、效力性规定，则优先适用法律法规的义务规则；如果法律法规规定的信义义务是倡导性规定，则优先适用合同约定的信义义务规则（当事人意思自治优先）；在制定资管合同信义义务条款时，建议不宜低于法律法规倡导标准的下限。

2、信义义务来源规则广泛，很难事先在合同穷尽约定。这一特征反映在实践中，投资管理领域管理人信义义务的义务来源规则，散见于有关法律法规、各级政府部门监管规定、行业自律文件、资管合同（合伙协议）、行业公认的职责与管理水平、职业道德、从业纪律、管理人制订的各项风险控制和内部控制制度等。

3、信义义务的举证责任倒置，基金管理人无证据证明已履行义务，则应承担责任。《九民纪要》第九十四条规定“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持”。这一规定，确立了资产管理纠纷案件中，受托人认为已履行信义义务的举证责任由受托人承担。

三、基金管理人在展业中应恪守信义义务

基金法律关系中，我国《证券投资基金法》（2003年颁布）在第九条对基金管理人的信义义务基本规范进行了原则性规定：“第一款，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。第二款，基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。第三款，基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范”。

四、违反信义义务的法律后果

（一）民事责任：

1、损害赔偿责任。《九民纪要》第九十四条规定“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持”。这一规定，显然也为违反信义义务行为的民事损害赔偿责任提供了依据。

2、返还获利责任。返还获利是指信义关系中的受托人不得利用其受托身份谋取私利或者篡夺本属于受益人的机会,如若违反,就必须将其非法获利归为受益人【3】。我国《证券投资基金法》第一百二十四条也有类似非法获利归入基金财产之规定：“基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员侵占、挪用基金财产而取得的财产和收益，归入基金财产。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。

（二）行政处罚。违反信义义务的行为，同时违反行政法律法规的，可能会被行政机关处以行政处罚。例如：利用基金产品资金拉台证券价格掩盖从业人员个人控制的账户出货等“老鼠仓”行为被证监会处以行政处罚，这种行为显然违背了忠于客户利益的义务。

（三）刑事责任。违反信义义务的行为，同时达到构成刑事犯罪的程度，可能会被司法机关追究刑事法律责任。例如，挪用受托管理的资金构成挪用资金罪，这种行为显然也违背了忠于委托人利益的义务。

五、信义义务司法观点对基金管理人合规管理和风险控制的影响。

1、建议全面审查管理人的合规风控与内部控制文件，选择与管理人管理水平相适应的信义义务规则。

针对“信义义务是法定义务，又包括约定义务”的特征，我们建议基金管理人全面疏理自身制订的合规风控与内部控制文件，认真审查制度的健全性、可行性，在法律法规、监管规定、自律文件、行业管理水平等有关忠实义务与注意义务的规定中，选择与基金管理人自身管理水平相适应的管理规则，避免制度不健全或虽有制度而未能执行，从而未尽忠实、谨慎、勤勉尽责的信义义务责任。

2、建议全面疏理信义义务类型，管理人及从业人员切实履行信义义务规则。

“信义义务的职责要求来源广泛，合同无法事先穷尽约定所有的信义义务类型”这一特征，可以说是“义务无处不在”，故我们建议全面疏理职业道德、从业纪律、法律法规、监管规定、自律文件、基金合同所、以及最容易忽视的管理人自己制订的各项风险控制和内部控制制度等各项信义义务来源文件中的信义义务类型，并按风险级别分类。建议基金管理人及其高级管理人员等从业人员，在投资管理活动中，应遵守职业道德、从业纪律、勤勉尽责展业，切实履行信义义务。

3、建议基金管理人加强投资管理活动的留痕与存证。

针对“信义义务的举证责任倒置，基金管理人无证据证明已履行义务，则应承担责任”这一特征，我们建议基金管理人在投资管理活动中，募、管、投、退的重要环节应该进行管理留痕与存证。例如：投资者风险测评开展双录、投研报告有底稿和报告制作人签名存档、投资估值有公允依据文件、投资决议有会议记录、投资操作有存证等。

4、建议基金管理人必要时选聘专业服务机构完成专业职责。

除管理人加强自身投资管理水平外，因第三方专业服务机构具有更公允和更专业的特点，基金管理人自身的团队在投资研究、投资估值、投资决策等专业性事项有所欠缺的情况下，可考虑外聘第三方具备相应资质和专业水平较高的投资顾问机构、律师事务所、会计师事务所等专业服务机构，进行专业性投资活动事项外包，避免自身作业的风险。

注释：

*【1】《九民纪要》第八十八条“信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（《下称资管新规》）的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”

【2】中国证券投资基金业协会《声音》，2019 年第 9 期，总第 113 期，《基金管理人信义义务研究（上）》P4.

【3】《中外法学》

PekingUniversityLawJournalVol.32,No.6(2020)pp.1573-1595《信义义务的一般理论及其在中国法上的展开》P1578.美国的《统一信托法典 (2010)》(UniformTrustCode)第802条对忠实义务作了详尽的规定。该条也是从唯一利益和禁止利益冲突两个方面,详细界定了忠实义务,并给出了例外或者说豁免情形。

【4】出处同注【3】P1589.衡平法上的返还获利

(equitableaccounting;accountingforprofits;accountingofprofits)是指信义关系中的受托人不得利用其受托身份谋取私利或者篡夺本属于受益人的机会,如若违反,就必须将其非法获利归为受益人。

王海森律师

毕业于北京大学，是海森基金律师团队主办律师

广东诺臣律师事务所合伙人，广州律师协会证券专业委员会委员，广州互联网法院调解员，广州基金业协会会员单位联络员

海森基金律师团队在基金/信托/证券/保险/银行的资产管理领域法律服务有丰富经验，为各类资产管理机构的设立、登记备案，募集与发行、合规风控管理，投融资尽调、投融资法律支持、改制与并购重组，资产证券化、投后管理与退出，投融资争议解决等相关业务环节提供法律支持；海森基金律师团队为基金/信托/证券/保险/银行的资管产品从架构设计、设立，到募、管、投、退、争议解决全方面的法律服务。

海森基金律师团队致力于为政府出资产业投资基金、政府创业投资引导基金、私募证券投资基金、私募股权投资基金、其他类别私募基金、其他资产管理机构的资管产品等不同类型的基金和资管产品提供法律服务。近年来，也研究为对冲基金、其他国际投资基金就与QFII相关问题提供法律服务。海森基金律师团队实行标准化、专业化、团队化的服务，团队成员有王海森律师、黄菁律师、张艳媚律师等人。

团队成员，黄菁律师，毕业于暨南大学，拥有证券从业资格、基金从业资格，曾就职于纳斯达克上市公司海外部负责投资事宜。擅长私募基金交易架构设计、LPA审核、私募基金合规运营、基金投向尽职调查、反向尽调等事务，熟悉公司法律业务、商事诉讼和仲裁。

团队成员，张艳媚律师，擅长私募基金法律服务、法律尽职调查、企业法律顾问、劳动用工法律服务、民商事疑难诉讼；精于民商事诉讼证据采集、分析及诉讼方案的设；在基金与法律尽调、劳动用工争议、企业顾问、民商事诉讼与仲裁方面，具有丰富的法律实践经验。

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供   稿 | 海森基金律师团队

排   版 | 董丽娜

核   稿 | 苏慧英

审   定 | 周华章