2021年7月1日，人力资源社会保障部办公厅发布《电子劳动合同订立指引》，旨在指导用人单位和劳动者依法规范订立电子劳动合同。2020年初爆发的新冠肺炎疫情对社会和经济带来巨大挑战，为承担社会责任，许多用人单位采取线上办公模式，这也催生了用人单位对于电子形式订立劳动合同的迫切需求。

根据《民法典》第四百六十九条第三款规定，以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。本指引的出台与《民法典》的规定一脉相承，依法订立的电子劳动合同具有法律效力。

一、采用电子形式订立劳动合同需与劳动者协商一致。

《指引》第一条规定：“本指引所指电子劳动合同，是指用人单位与劳动者按照《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国电子签名法》等法律法规规定，经协商一致，以可视为书面形式的数据电文为载体，使用可靠的电子签名订立的劳动合同。”因此，用人单位和劳动者协商一致是订立电子劳动合同的前提。

如果劳动者不同意订立电子劳动合同，并要求签订纸质版劳动合同的，用人单位应当尊重劳动者的意愿，及时与劳动者签订纸质劳动合同，而不宜强制要求劳动者签订电子劳动合同，更不宜以此为由终止双方劳动关系。

另外，根据《指引》第十三条规定，双方订立电子劳动合同后，若劳动者需要电子劳动合同纸质文本的，用人单位要至少免费提供一份，并通过盖章等方式证明与数据电文原件一致。

二、电子劳动合同的内容应当符合相关法律规定。

《指引》第五条规定：“鼓励用人单位和劳动者使用政府发布的劳动合同示范文本订立电子劳动合同。劳动合同未载明《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同必备条款或内容违反法律法规规定的，用人单位依法承担相应的法律责任。”

电子劳动合同与纸质劳动合同一样，均需要符合劳动法、劳动合同法等相关法律规定，应当具备劳动合同必备条款，对于用人单位及劳动者的权利义务的设定也应当合法、合规。否则，即便电子劳动合同订立的程序合法，也有可能因为内容不合法而存在被认定为无效的风险。

三、采用电子形式订立劳动合同需符合特定的技术性要求。

《指引》第三条规定：“用人单位与劳动者订立电子劳动合同的，要通过电子劳动合同订立平台订立。”可见，电子劳动合同的订立应通过电子劳动合同订立平台操作。

人社部鼓励各地结合本地实际，加快建设电子劳动合同业务信息系统和公共服务平台。《指引》也鼓励用人单位和劳动者优先选用人力资源社会保障部门等政府部门建设的电子劳动合同订立平台（以下简称政府平台）。

若用人单位自行搭建电子合同订立平台，或选择其他第三方提供的电子合同订立平台时，应注意符合《指引》第四条的要求，电子劳动合同订立平台要通过有效的现代信息技术手段提供劳动合同订立、调取、储存、应用等服务，具备身份认证、电子签名、意愿确认、数据安全防护等能力，确保电子劳动合同信息的订立、生成、传递、储存等符合法律法规规定，满足真实、完整、准确、不可篡改和可追溯等要求。

四、订立电子劳动合同双方的主体资料、电子签名应真实可靠。

《指引》第七条规定：“用人单位和劳动者要确保向电子劳动合同订立平台提交的身份信息真实、完整、准确。电子劳动合同订立平台要通过数字证书、联网信息核验、生物特征识别验证、手机短信息验证码等技术手段，真实反映订立人身份和签署意愿，并记录和保存验证确认过程。具备条件的，可使用电子社保卡开展实人实名认证。”

除订立电子劳动合同双方的身份信息应真实、完整、准确外，用人单位还应注意，双方需使用符合《电子签名法》、依法设立的电子认证服务机构颁发的数字证书和密钥，进行电子签名。电子劳动合同经双方签署可靠的电子签名后生效，并并应附带可信时间戳。

五、用人单位应确保电子劳动合同可随时调取查用。

根据《指引》第十一条、第十二条规定，电子劳动合同订立后，用人单位应提示劳动者及时下载和保存电子劳动合同文本，并告知其查看、下载的方法；同时，用人单位还应确保劳动者可以使用常用设备随时查看、下载打印电子劳动合同的完整内容，并不得向劳动者收取费用。

在某种程度上，这也意味着确保电子劳动合同数据可随时调取查用的责任在用人单位。如果日后发生纠纷，电子劳动合同数据无法正常调取查用时，用人单位将承担举证不能的法律后果。即便数据灭失原因是因为第三方电子劳动合同签订平台故障，用人单位也存在难以据此主张免责的风险。

目前国内第三方签约平台数量众多，用人单位应注重审查平台的资质和技术，重视数据安全管理，避免因第三方平台不靠谱而导致用人单位自己“背锅”。用人单位可密切关注当地政府的政策，优先考虑使用由政府部门搭建的服务平台。

此外，用人单位可在劳动合同正文中与劳动者约定电子送达地址，载明劳动者电子邮箱，并将依法签署的电子合同发送至指定邮箱，以此通知劳动者电子劳动合同已订立完成，并履行提示劳动者及时下载和保存电子劳动合同的义务。

供 稿 | 张扬律师团队

排 版 | 董丽娜

核 稿 | 苏慧英

审 定 | 张 扬