我国商事仲裁司法监督中“违反法定程序”的理解与适用 | 专业研究

内容摘要

商事仲裁司法监督中，法院在认定何为“法定程序”和“违反法定程序”时，存在的问题有：在认定何为“法定程序”时，将某些实体问题认定为程序问题以及将属于仲裁庭裁量范围的问题，纳入司法监督范围；在认定国内商事仲裁“违法程序”是否可以影响案件的正确裁决时，极易对案件进行实体审查；认定“违反法定程序”的依据——仲裁法与当事人所选择的仲裁规则，两者之间的关系没有厘清。立法上，存在问题有：我国《仲裁法》中有关仲裁程序的强制性规定过多，且未规定当事人的程序自治权。与国内仲裁司法监督相比，涉外仲裁司法监督，未将仲裁法列为认定仲裁程序正当的依据且未要求与仲裁规则不符的仲裁程序须达到可以影响正确裁决的程度。

本文转载于《北京仲裁》第87辑

一、我国国内和涉外商事仲裁裁决司法监督概述

法院对仲裁予以必要的干预，特别是对仲裁实施适当的监督，是各国立法的通例。中国也不例外。我国对仲裁裁决的司法监督主要表现在撤销仲裁裁决和承认与执行仲裁裁决两个方面。

2013年1月1日正式施行的《民事诉讼法》，修改了07年修订的《民事诉讼法》的第213条。至此，申请不予执行国内仲裁裁决的审查条件不再有“认定事实的主要证据不足的”和“适用法律确有错误的”两项，代之以“裁决所依据的证据是伪造的”和“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”。仲裁界呼吁了多年的国内仲裁裁决申请不予执行和申请撤销仲裁裁决的审查条件也终获统一。由于根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的相关规定，涉外仲裁裁决申请不予执行和申请撤销仲裁裁决的审查条件也是一致的。为了便于研究，本文仅以申请撤销仲裁裁决为例进行研究。与涉外仲裁裁决相比，一方当事人在申请撤销国内仲裁裁决时，法院不仅审查仲裁程序事项是否正当，其审查范围还增加了“裁决所依据的证据是伪造的；对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的；仲裁裁决违背社会公共利益的”等实体审查内容。[1]这也是为我国多数学者所诟病的，在我国国内和涉外商事仲裁裁决司法监督的范围上存在的双轨制问题。

为了能够更加直观的了解我国国内和涉外商事仲裁裁决司法监督的概况，笔者统计了从1996年至今，北大法宝数据库[2]所精选的我国申请撤销国内和涉外仲裁裁决的案件，共1450件，其中886件系劳动仲裁案件。在剩余的564件案件中，其中因和解、调解等原因申请人撤回撤销仲裁裁决申请和因重新仲裁而终结撤销程序的案件有119件；申请撤销国内商事仲裁裁决的案件有415件,其中法院裁定撤销的案件仅有75例；申请撤销涉外商事仲裁裁决的案件共30件，其中法院裁定撤销的案件仅有1例。如上所述，法院基本上能严格按照《仲裁法》第58、70条进行审查，申请人提出的不属于该条规定的实体审查事由或者无法举证证明的事由，均未得到法院的支持。为了更便于比较分析在仲裁裁决撤销程序中各具体事由在司法监督中的作用和地位，试列以下二简表：

表一：当事人申请撤销国内商事仲裁裁决的具体事由分布统计表

国内仲裁裁决予以撤销的事由	当事人提出的事由	法院接纳	总数量
没有仲裁协议	58	11	415 因超过申请仲裁裁决撤销的期限而被驳回申请的数量：2
超裁	83	10
仲裁庭的组成以及仲裁程序违背法定程序/仲裁规则	230	24
裁决所依据的证据是伪造的	44	0
对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的	134	6
仲裁员在审理该案时有受贿索贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的	83	0
违背公共利益	53	24（其中有22个被撤销的仲裁裁决当事人并未提出申请）

表二：当事人申请撤销涉外商事仲裁裁决的具体事由分布表

涉外仲裁裁决予以撤销的事由	当事人提出的事由	法院接纳	总数量
没有仲裁协议	5	0	30
被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的	5	0
仲裁庭的组成以及仲裁程序违背法定程序/仲裁规则	19	1
超裁	6	0
违背公共利益	3

二、司法监督中的“仲裁程序”

从上述二简表可以看出，无论是国内仲裁裁决还是涉外仲裁裁决，在当事人申请撤销的事由中，提出次数最多的均是有关仲裁庭的组成以及仲裁程序违反法定程序或仲裁规则。在415件国内仲裁裁决中有230件案中提及仲裁庭的组成及仲裁程序违反法定程序，其中仅有24件为法院所采纳并据此撤销了仲裁裁决。而在30件申请撤销撤销涉外仲裁裁决案件中，申请人提及该事由的便有19件，仅其中一件为法院所采纳并以此撤销仲裁裁决。

为了能够更加全面而细致的了解撤销仲裁裁决的申请人在具体的司法实践中对“仲裁庭的组成和仲裁程序违法”这一申请撤销仲裁裁决的事由的具体内容以及法院对其的态度如何，笔者试列简表三，该表系根据上表一所述之415件案例中，撤销仲裁裁决的申请人所提出的主张仲裁程序违反法定程序的部分有代表性的理由而制作。

简表三

_	申请人所提出仲裁程序违法的具体事由	申请人提出的数量	法院采纳的数量	法院采纳的原因
第一部分：仲裁申请、答辩与反请求	受理仲裁申请程序违法	3	0	_
	反请求程序违法	4	1	仲裁庭接受逾期提交的反请求申请，并于当日直接审理，违反仲裁规则和仲裁法第27条规定
	变更仲裁请求程序违法	1	1	未书面通知申请人不予受理其增加申请的请求，且未说明理由，违反仲裁法第24条规定
第二部分：仲裁庭的组成	仲裁庭的组成人员不具备仲裁法所规定的仲裁员的条件	4	0	_
	仲裁员的选定程序违法	19	2	1.两位仲裁员均由一方当事人选任
	仲裁员的选定程序违法	19	2	2.首席仲裁员的选任程序违法
	未按仲裁规则向当事人披露仲裁员的信息	4	0
	应回避未回避	7	1
	回避程序违法	1	1	裁决在前，回复申请人的回避申请在后
第三部分：审理程序	1.未允许申请人的鉴定申请（15）	20	4	1.仲裁裁决先于作为裁决依据的鉴定结论作出（1）
	2.仲裁庭同意仲裁后未下达鉴定决定书（2）			2.应当准许申请人的鉴定申请而未准许，违反仲裁法第44条（3）
	3.鉴定程序违法（3）			2.应当准许申请人的鉴定申请而未准许，违反仲裁法第44条（3）
	仲裁庭自行取证程序违法	3	1	当事人无法证明，仲裁庭也未自行取证，仲裁庭便认定违法事实，违反仲裁法第43条第2款
	证据未当庭出示，证据未质证	17	2	违反仲裁法第45条“证据应当当庭出示，可以质证”
	举证程序违法	8	0
	审理期限超期	23	1
	缺席审理	5	0
	仲裁庭未进行当事人最后陈述	1	0
	适用简易程序违法	6	1
	宣布闭庭后又再次安排开庭	2	0
第四部分：裁决	仲裁裁决书：遗漏裁决事项；有一位仲裁员未签名；裁决书的骑缝章对不上；裁决书中仲裁当事人的委托代理人名称写错等	7	0
第五部分：其他	没有组织调解	3	0
	公开审理	3	1
	文书送达	21	2
	未缴纳仲裁费用	2	1
	仲裁庭未对仲裁主体资格进行审查，仲裁当事人不具备法律主体资格	2	2
	责任主体认定不当	1	1
	仲裁庭漏列仲裁主体	1	1	_
	仲裁庭作出认定仲裁协议的决定书程序违法	1	1	剥夺了申请人请求法院对仲裁协议的效力作出裁定的权利

通过对上述案例的分析研究，笔者发现在司法实践中，如何认定仲裁程序违法，且该违法事项属于仲裁法所规定的可以撤销情形，是一个存在着争议的问题。例如，法院在认定仲裁庭的审理期限超期这个问题上，便存在着三种裁定意见。“沈某与湘潭市中瀚房地产开发有限公司申请撤销仲裁纠纷案”中，法院以仲裁庭未办理延期审理的手续，导致审理期限超期为由裁定撤销仲裁裁决。而在“宁海尔工贸有限公司于柳绪德申请撤销仲裁裁决纠纷案”、“怀集县中洲财和矿业采选经营部与海南和立信实业发展有限公司申请撤销仲裁裁决纠纷案”中，法院却认定仲裁案件的审理期限的长短不是仲裁法定程序问题，不属于撤销仲裁裁决的法定情形。而在另一案“武威等诉新疆和合玉器有限公司申请撤销仲裁裁决纠纷案”中，法院认为，“仲裁庭的审理虽然有超出审限的情形但不能证明影响了案件的正确的裁决”。上述三种裁定意见集中反映了，我国法院在认定仲裁程序违法时所存在的如下两方面的争议：

第一，法院在认定申请人提出的请求是否属于仲裁程序的范畴存在着争议。

由于各地法院对于仲裁程序的理解各异，存在着某些法院认定为实体审查的事项被另一些法院认定为仲裁程序问题而予以撤销的情形或者是根据《仲裁法》及当事人所选择的《仲裁规则》的规定，对于某些仲裁庭具有自由裁量权的事项，法院也将其纳入了司法审查的范围，譬如，根据仲裁法的规定，仲裁庭是否需要自行取证，是否准许申请人的鉴定申请，仲裁庭有权根据案件的实际情况作出决定。而法院对于这些事项进行审查时，势必会导致法院在审查的过程中涉及到案件实体问题，这种做法实则与法院在实践中普遍认可的对于申请撤销仲裁裁决的案件，司法审查范围仅限于程序审查的理念相悖。在仲裁程序违法的审查中，举证质证的程序以及鉴定申请的准予问题，最容易导致法院以仲裁程序违法之名，对仲裁裁决进行实体审查。例如，在“中国航空港建设总公司与宁夏理工学院申请仲裁裁决纠纷案”、“东营凯越化工有限公司与济南龙昌自动化有限公司申请撤销仲裁裁决纠纷案”、“东营市胜中房地产开发有限责任公司与鑫宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请撤销仲裁裁决案”等案中，法院因仲裁庭未准许当事人的鉴定申请不符合法定程序为由，撤销了仲裁裁决。然而，法院在以“仲裁程序违法”之名裁定撤销仲裁裁决的过程中，均不同程度的对仲裁裁决进行了实体审查。如在“东营市胜中房地产开发有限责任公司与鑫宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请撤销仲裁裁决案”中，法院是这样认定仲裁庭未准许该案证据之一材料明细表的鉴定申请违反法定程序的：

“本院认为，材料明细表是认定申请人胜中公司向被申请人鑫宇公司供应材料的关键证据，该材料明细表直接关系到胜中公司尚欠鑫宇公司工程款的金额，因此对该材料明细表所登记的价格等内容应审查清楚，做到准确无误。仲裁期间，鑫宇公司向仲裁庭提交的材料明细表明显存在手写内容，该手写内容比较清楚地对钢材、水泥的结算价格进行了更改，而该手写内容却被划掉。该材料明细表是双方争议的焦点问题，仲裁庭应对该材料明细表手写内容由谁书写、由谁划掉及该内容产生的原因等进行审理，并对该手写内容对案件事实是否产生影响进行分析认定。而仲裁庭在胜中公司对该材料明细表提出鉴定申请后，未准许其鉴定申请，对该手写内容未加以审理查明，从而不能对该材料明细表的价款作出准确的认定。同时，仲裁审理期间胜中公司提交的材料明细表和本案审理期间鑫宇公司提交的材料明细表均没有手写内容，与仲裁庭据以裁决的材料明细表明显不同，因此更应对材料明细表的真实内容作出认定。申请人胜中公司申请撤销仲裁裁决的理由符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（三）项的规定，其申请应予支持。”

如前所述，我国对国内和涉外仲裁裁决的司法监督的趋势是将其并轨统一，并仅对其程序事项进行审查。然而，我国不少法院却在实践之中，却打着“程序审”的旗号，对仲裁裁决进行实体审查，这种做法无疑是十分危险的，是滥用司法监督权的表现之一，不利于我国仲裁事业的发展，应及时予以规范。法院首先必须得明确哪些问题属于仲裁法和当事人所选择的仲裁规则中的程序问题，切勿将实体事项认定为程序事项；其次，属于仲裁庭裁量范围的问题，不宜纳入司法监督的范围。

第二，国内仲裁案件的司法监督中，法院在认定申请人所提出的仲裁程序事项违法的请求是否足以影响案件的公正裁决方面存在着争议。该问题将在下文中详细论述。

三、我国国内和涉外商事仲裁裁决司法监督在仲裁程序方面存在的不同规定

尽管，我国《仲裁法》和《民事诉讼法》均将仲裁程序作为国内和涉外仲裁裁决司法监督的事由之一，但是两者在具体的规定上存在着不同。国内仲裁裁决的司法监督规定的是“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与法定程序不符的”[3]。根据最高人民法院于2006年8月23日公布的《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第20条的规定，仲裁法第58条所说的法定程序是指仲裁法所规定的仲裁程序或者当事人选择的仲裁规则可以影响正确裁决的。而涉外仲裁裁决的司法监督则笼统的规定的是“仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符”。两者之间存在的不同之处有二：一是，涉外仲裁裁决的司法监督中未将仲裁法列为认定仲裁程序正当的依据；二是，涉外仲裁裁决的司法监督中未要求与仲裁规则不符的仲裁程序须达到可以影响正确裁决的程度。

（一）司法监督中的“仲裁程序”认定方面存在的不同

国内仲裁程序的认定

我国《仲裁法》对于国内仲裁裁决的撤销和不予执行，规定的是“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与法定程序不符的”[4]。根据最高人民法院于2006年8月23日公布的《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下简称司法解释）第20条的规定，仲裁法第58条所说的法定程序是指仲裁法所规定的仲裁程序或者当事人选择的仲裁规则可以影响正确裁决的。可见，如果申请人无法证明其提出的仲裁程序违法事由存在，或法院认定其提出的事由不属于仲裁法及当事人所选择的仲裁规则所规定的仲裁程序的范畴，或法院认定该事由虽属仲裁程序范畴但并不足以影响案件的正确裁决，法院便不会支持申请人的撤销申请。

当事人选择的仲裁规则

商事仲裁的发展必须在寻求制度化和避免诉讼化的悖论之间求得平衡，为了寻求仲裁发展的制度化，仲裁法需要在宏观上设置仲裁制度，对立法者认为重要的程序原则作出规范。但是仲裁法的规定却又不能因为仲裁发展需要制度化而使得仲裁程序趋向诉讼化，使仲裁失去其内在的灵活性。众所周知，仲裁制度的最大特点和优势即在于当事人高度意思自治。而仲裁有别于诉讼就在于仲裁的程序比较灵活，尊重当事人意志、简便易行的特点和优势。仲裁界也早有专家警示：仲裁员不必模仿法院，诉讼化的结果是仲裁面临恐龙的命运（the fate of dinosaur）。然而，我国《仲裁法》所规定的的有些仲裁程序，并未充分尊重当事人的意志，体现仲裁有别于诉讼的优势，有些规定的过于死板。仲裁程序应当允许当事人自己选定，给当事人更大的自主权。例如，对于证据怎么交换，为何质证，书面审理还是开庭审理，都可以由当事人决定，只要能够保证当事人行使正当的程序权利，包括陈述自己意见，进行辩论等等就可以了，不能因为证据没有按照仲裁法第45条关于当庭质证的规定，就撤销或不予执行仲裁裁决。仲裁法这一条是抄民诉法的，忘记了仲裁和诉讼之间的区别。我国国内仲裁裁决的司法监督在这一条显然显得过于严格，不利于仲裁内在优势的发挥。针对上述现象概括地说，我国《仲裁法》对于仲裁程序的规定所存在的问题主要有二：一是仲裁程序的强制性规定过多，这不利于各仲裁机构在仲裁规则的制定中，结合其自身优势，按照需要制定仲裁规则；二是，仲裁法中未明确规定当事人对仲裁程序进行选择的权利。

基于这一认识，在一些仲裁比较发达地区的仲裁机构开始赋予仲裁当事人一定的程序选择权。北京仲裁委员会仲裁规则的三次修改集中反映了，我国仲裁机构对当事人仲裁程序的选择权的探索。2001年北仲仲裁规则即对当事人合意修改仲裁规则的权利予以肯定。在此基础上，2004年仲裁规则进一步在总则中对当事人合意修改仲裁规则的具体涵义予以明示：不仅包括对该仲裁规则规定的具体程序问题通过合意变更，还包括合意选用其他仲裁规则。这样使得当事人合意修改规则的权利指向确定化，同时更加尊重当事人的约定自由。但考虑到程序安全，对当事人约定内容的适用仍以仲裁委同意为前提。2008年仲裁规则则取消了对当事人约定仲裁规则的适用，需要仲裁委同意的这一条件的限制。其设置唯一的限制条件，仅是当事人约定适用的仲裁规则不能无法执行或者与仲裁地强制性法律规定相抵触。北京仲裁委员会这种合法合意又可控的赋予仲裁当事人程序选择权的做法，就全国而言是领先的。而以我国各地仲裁委员会对仲裁规则的认识和适用的态度不同，可以分为如下几类：一是，仲裁规则中并未提及是否允许当事人对仲裁规则的选择；二是，仲裁规则中仅允许当事人对该仲裁机构的仲裁规则进行简化选择，且该选择必须得到该仲裁委员会的同意；三是，仲裁规则中不仅允许当事人对该仲裁机构的仲裁规则进行简化选择，而且还允许当事人选择其他的仲裁规则，但该选择必须得到该仲裁委的同意；四是，仲裁规则中允许当事人对仲裁规则进行约定，只要该约定不违反仲裁地的强制性法律且具有可执行性即可。可见，由于我国各地仲裁发展的水平不同，全国各地仲裁委的规定也是层次不齐。但是，有一点可以明确的是，大多数的仲裁委均规定，只要仲裁当事人选择仲裁机构进行仲裁，便可认定其选择了该机构的仲裁规则。

综上，“当事人所选择的仲裁规则”在我国是指当事人所选择的仲裁机构的仲裁规则。如果该仲裁规则赋予了当事人通过意思自治选择仲裁规则的权利，此时的“当事人所选择的仲裁规则”，则为当事人约定简化了的或者是选择其他的仲裁规则。

司法监督中“国内仲裁程序”的认定依据

根据《司法解释》第20条的规定，司法监督中的“国内仲裁程序”必须符合我国仲裁法或当事人所选择的仲裁规则的规定，否则裁决可能面临被撤销的命运。那么认定“国内仲裁程序“是否违法时，如何处理仲裁法与当事人所选择的仲裁规则之间的关系呢？如何理解司法解释第20条中的“或”字呢？

仲裁法与仲裁规则之间既有区别又有联系。二者之间的区别主要表现在如下三方面：第一，制定机构不同，仲裁规则由各仲裁机构或者其所属的商会或团体制定，或者由仲裁协议的当事人约定，或者由仲裁庭决定，而仲裁法是由一国立法机关制定的。第二，法律性质不同，仲裁规则具有契约性质，某一特定的仲裁规则只有在被仲裁协议的当事人共同采纳时，才在他们呢之间具有法律上的约束力。而仲裁法是由国家立法机关制定的。其自动适用于在该特定国家境内进行的与仲裁有关的当事人及其所从事的仲裁活动。不需要当事人对此作出选择而对其有当然的约束力。第三，调整范围不同，仲裁规则所调整的是仲裁机构仲裁庭以及与仲裁有关的当事人之间的关系，仲裁法也同样调整上述关系，但除此之外，还调整法院对仲裁的监督关系。如对仲裁裁决的撤销，仲裁裁决的承认与执行等这些问题一般仲裁规则不再涉及。二者的联系表现在：根据《仲裁法》第七十五条的规定，《仲裁法》是中国所有仲裁机构必须遵循的法律，只是对立法者认为重要的程序原则作出规范，从宏观方面规定中国仲裁制度。而仲裁规则则是各仲裁委员会根据《仲裁法》制定的具体实施的程序规范，其规定更为细致，会对仲裁程序的每一个步骤和遇到的问题作出规定，具备可操作性。一般而言，对于仲裁法有明确细致规定的问题，仲裁规则便不会重复对其规定，因此，此时《仲裁法》则对仲裁规则起个补充作用。而仲裁法对某些程序仅规定一个大致的框架，具体操作规范由当事人选择的仲裁规则规定，则仲裁程序应符合仲裁规则规定。此时，两者在约束仲裁机构审理案件的程序方面是相互补充，相辅相成的。那么，对于当事人所选择的仲裁规则中仲裁法存在立法空白的程序规定，以及仲裁规则中与仲裁法的规定不相符的时候，法院应如何认定仲裁程序是否违法呢？

随着我国经济社会的迅速发展，不仅在很多方面表现出了与国内国际商事仲裁实践要求不适应之处，而且在某些实践中出现的新的亟待立法规范的问题上面出现了空白。在此背景下，一些仲裁比较发达地区的仲裁机构，为了满足其需要，开始结合其自身的仲裁实践经验，对某些仲裁法所规定的空白问题进行了规定。如，《华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》中，便在允许当事人选择仲裁规则、放弃异议权、仲裁程序的开始、仲裁第三人制度等方面进行了规定。又如，某些仲裁委为了提高自身的竞争力，满足仲裁当事人对效率的追求，在其仲裁规则中提出了对仲裁机构更为严格的程序要求，如深圳仲裁委员会仲裁规则第十五条规定，仲裁委员会应当在三日内作出受理或者不予受理当事人提交的仲裁申请的决定。此规定与仲裁法第24条规定的五日期限相悖，但这种严于仲裁机构自己义务作为而更利于当事人的相悖规定，不仅不可厚非，更应赞许。

笔者认为，《仲裁法》和当事人所选择的《仲裁规则》均是法院认定仲裁委仲裁程序是否违法的主要依据，甚至于在当事人所选择的《仲裁规则》不与《仲裁法》的强制性规定相抵触以及仲裁规则虽与仲裁法的规定不相符，但其该不同是仅限于为仲裁机构的作为义务设置了更为严格的程序要求的前提下，法院在审理此类案件的主要依据应是当事人所选择的《仲裁规则》，当然也包括仲裁规则中涉及的仲裁法中未规定的程序，《仲裁法》仅起补充作用。

涉外仲裁程序的认定

本文所研究的涉外仲裁裁决，仅指我国的仲裁机构在我国国内作出的具有涉外因素的仲裁裁决，而由外国仲裁机构在我国国内作出的具有涉外因素的仲裁裁决，其在我国的效力问题仍有争议，因而不属于本文的研究范围。

在国际民事诉讼这一块，程序问题适用法院地法。这是国际私法上最没有争议的一条规则，当事人和法官均没有挑选的余地。在国际商事仲裁中，早期人们认为仲裁地与法院性质类同，因而仲裁程序适用仲裁地的法律。20世纪中叶以来，情况则完全不同：首先越来越多的仲裁法和仲裁规则规定，当事人有权选择支配仲裁程序的法律。其次，若当事人未选择仲裁法，则仲裁庭有权确定适用仲裁程序的法律。最后,当事人和仲裁庭还可以使仲裁不依赖于任何国家的仲裁法，这就是所谓的国际商事仲裁的非仲裁地化（delocalisation of international commercial arbitration）。[5]无论哪种情况，国际商事仲裁可以脱离特定国家程序法的倾向是十分明显的。如法国《新民事诉讼法典》第1494条规定：“.......仲裁协定亦可以使仲裁程序受协定制定的法律约束。在协定中没有此种规定的情况下，仲裁员依据需要，按照某一法律或某一种仲裁规则，直接决定仲裁程序规则”。[6]在国际商会的仲裁中，虽然没有统计资料，但据估计，仅有少部分当事人或者仲裁员寻求适用某一国家的程序法。

我国对于涉外仲裁的仲裁程序适用问题，法律未有明文规定。《仲裁法》仅是在其第七章中对于涉外仲裁进行了一些特别规定，并在第65条规定，若本章对于涉外仲裁事宜没有特别规定的，适用本法的其他规定，可见，根据《仲裁法》的规定，该法所规定的其他仲裁程序也是适用于涉外仲裁裁决的。该法的75条规定了中国国际商会可以依照该法和民事诉讼法的有关规定制定涉外仲裁规则。虽然我国法律并未明确涉外仲裁裁决的仲裁程序的法律适用，但是综上我们可以得出以下结论：我国涉外仲裁的程序的直接依据是涉外仲裁机构依据仲裁法和民事诉讼法有关规定制定的仲裁规则。因此，涉外仲裁裁决的被撤销和不予执行，规定的也与国内仲裁裁决的“仲裁庭的组成或仲裁的程序与法定程序不符”不同的是，“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符”。[7]然而，以上这一切成立的前提是，在仲裁法制定之时，我国国内和涉外仲裁裁决在仲裁机构方面仍然存在着双轨制，所谓的涉外仲裁规则也仅是指涉外仲裁机构制定的仲裁规则。而如今，随着国内和涉外仲裁的仲裁机构的双轨制的取消，国内各地的仲裁机构也可以受理涉外仲裁案件，那么涉外仲裁的程序适用的法律问题是否仍是涉外仲裁规则呢？涉外仲裁规则也从原来的专指涉外仲裁机构制定的仲裁规则演变为各仲裁机构（原涉外仲裁机构以及国内各地方仲裁机构）在处理涉外仲裁案件时适用的仲裁规则。如前文所述，我国是一个只承认机构仲裁的国家，而我国各地的仲裁机构在其仲裁规则中均规定选择了其仲裁机构，便可认定当事人选择适用其仲裁规则，即使没有此项规定，仲裁委也会为当事人选择适用的仲裁规则，其最终结果也大多是适用本仲裁机构的仲裁规则。因此，国内和涉外仲裁程序的法律适用的推理过程不同，但是最终的结果都以当事人选择的仲裁规则为直接依据。但是由于我国各地的仲裁机构发展水平层次不齐，仲裁规则也是如此。难免有些仲裁机构对涉外仲裁程序的规定有缺失或者是与仲裁法的规定相悖的地方。因此，如果出现此种情形，法院在对仲裁裁决进行司法监督时，为了保障当事人的程序权利，应当赋予法院在尊重当事人所选择的仲裁规则的前提下，若该仲裁规则对涉外仲裁程序的规定有所疏漏或者其规定与仲裁法的强制性规定相悖时，适用仲裁法的相关规定对仲裁裁决进行审查的权力。

（二）可以影响正确裁决的仲裁程序

虽然法院对仲裁进行司法监督的必要性已无可争议，但是在实践中仍避免不了仲裁当事人滥用司法监督程序，阻碍仲裁裁决的执行的情形发生。笔者通过调查研究相关案例发现，仲裁当事人在以“仲裁程序违法”为由，请求法院撤销该仲裁裁决时，其具体理由五花八门甚至有些理由如申请人以被申请人的委托代理人属无权代理等明显不会影响案件正确裁决的事由请求法院撤销仲裁裁决，可以明显看出是当事人不满意仲裁裁决的实体裁决，为了达到请求法院撤销仲裁裁决的目的而对仲裁程序吹毛求疵的结果。

为了防止当事人滥用司法监督程序，在上述司法解释的第20条中，规定仲裁庭的组成或仲裁程序只有在违反当事人所选择的仲裁规则并可能影响到案件正确裁决时，才会面临被撤销的命运。但该条系《仲裁法》第58条的司法解释，因此其范围并不涵盖涉外仲裁裁决。涉外仲裁裁决的司法监督中，《仲裁法》仅笼统的将“仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符”作为撤销仲裁裁决的理由。而实践当中，这一条款极易导致司法审判权的滥用。建议将仲裁程序与仲裁规则之间的不同是否实质影响到仲裁的公正进行作为这一规定的辅助条件，只有在仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的情况且影响到仲裁的公正进行时，才可以以此作为撤销裁决的理由。

尽管如此，法院在认定“违法程序”是否足以影响到案件的公正裁决时，也存在些问题。

“佛山市澜石房地产综合开发总公司与李卡申请撤销仲裁裁决纠纷案”中，申请人认为“仲裁委员会延迟向申请人发出《仲裁通知书》，违反了法定程序。仲裁委员会于2005年3月14日受理被申请人的仲裁申请，根据仲裁暂行规则第78条的规定，仲裁委员会应在2005年3月15日前向申请人发出受理通知，但仲裁委迟至同年3月16日才发出受理通知，违反了限期发出受理通知的强制性规定，侵害了申请人的合法权益。”法院认为，“佛山仲裁委员会该行为并没有违反《中华人民共和国仲裁法》的强制规定，亦未违反《佛山仲裁委员会仲裁暂行规则》有关“仲裁委员会应于四十八小时内向双方当事人发出受理通知”的规定。即使佛山仲裁委员会向申请人发出的受理通知超出了四十八小时，该问题也属于程序上的瑕疵，不足以影响该案的实体结果，亦不构成法院撤销仲裁裁决的理由。”在该案中，法院认定，即使申请人收到的《开庭通知书》有瑕疵，但申请人仍可以从中知晓仲裁庭开庭的时间和地点，且申请人按照《开庭通知书》的时间和地点到庭参加了庭审，其享有的程序性权利未受到影响。该仲裁程序的瑕疵并不会影响到案件的公正裁决，因此，法院并未撤销该仲裁裁决。

“郴州福升投资开发有限公司与郴州市宏兴建筑工程有限公司申请撤销仲裁裁决纠纷案”中，申请人以仲裁庭组成人员未在仲裁庭笔录上签字为由请求撤销仲裁裁决。法院认为，“仲裁庭组成人员未在仲裁庭笔录上签字是否违法了《中华人民共和国仲裁法》第四十八条第二款规定，“笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章”。本案仲裁庭组成人员虽未在庭审笔录上签字，有违上述规定，但双方当事人的委托代理人均在笔录上签了字，未影响案件的公正裁决”

“空气化工产品气体生产（上海）有限公司与中国卫星通信集团公司上海分公司申请撤销仲裁裁决纠纷案”中，申请人以“仲裁庭采纳超过举证期限的证据”为由，请求法院撤销仲裁裁决。法院经审查后认定，仲裁庭采纳超过举证期限的证据，违反了仲裁规则，但并不影响案件正确裁决，因此，不属于可撤销裁决的情况。但在认定仲裁庭采纳超过举证期限的证据的行为，并未影响案件正确裁决的过程中，法院对仲裁裁决的案件进行了实体性的认定。“但本院注意到，根据空气化工公司与卫星通信公司于2006年3月23日签订的《车辆GPRS/GPS管理系统设备合同》约定，卫星通信公司在设备安装验收合格一周内，向卫星通信公司支付设备款项的30%。合同同时约定, 卫星通信公司完成设备安装开通后，由空气化工公司当场进行验收，验收合格后由空气化工公司在设备安装确认表上签字确认；如空气化工公司对产品有异议，可在安装一周内书面提出，由卫星通信公司在三个工作日内负责对不合格产品进行调换。而根据仲裁庭查明的事实，空气化工公司已于2006年7月23日在确认车牌号为沪AT3117号车上设备《验收合格确认单》上签字，在此后一周内也未书面提出产品异议，故可以认定余款支付条件已经成就。而补充证据4仅涉及对沪AT3117车原安装的GPS/GPRS车载终端维修更换的情况，不涉及余款支付的条件，该证据采纳与否，并不影响该仲裁裁决的结果。”

笔者认为，何谓“可以影响案件的正确裁决”，立法者的本意应是仲裁庭进行仲裁时的程序违反了当事人所选择仲裁规则，而该种违反仲裁规则的程序本身十分重要，足以影响到案件的正确裁决。例如，在前两个案例中，《开庭通知书》有瑕疵以及法院认定仲裁庭的组成人员未在仲裁笔录上签字，这一做法虽违反了仲裁法中规定的仲裁程序，但该程序本身的瑕疵并不会影响到案件的公正裁决，因而不属于仲裁法58条中所规定的可以撤销该仲裁裁决的事由。而非在第三个案例中，当法院认定仲裁庭采纳了超过举证期限的证据，仲裁庭的这一做法显然违反了仲裁规则，并极有可能影响到案件的正确裁决，法院便应裁定撤销该仲裁裁决，而非进一步对仲裁裁决进行实体审查，认定仲裁庭采纳此证据是否实际上影响案件的正确裁决。

四、我国《仲裁法》中有关仲裁程序事项的修改建议

综上所述，笔者对我国《仲裁法》中有关仲裁程序事项的修改建议如下：

第一、减少《仲裁法》中对于仲裁程序的强制性规定，允许当事人通过意思自治选择仲裁程序，以立法的形式规定当事人的程序自治权。我国《仲裁法》中有关仲裁程序的强制性规定过多，规定过于死板，且并未规定当事人的程序自治权。即使当事人选择的仲裁规则规定了当事人的程序自治权，但实际上，当事人享有的程序选择的空间是十分狭小的，这与仲裁尊重当事人的意思自治理念不相符。

第二、实现我国国内和涉外商事仲裁监督中，审查仲裁程序相关规定的并轨，即修改对涉外仲裁程序司法监督的条款，使其与国内仲裁程序的司法监督统一。具体而言，增加仲裁法作为认定涉外仲裁“违法程序”的依据，且规定只有在可以影响案件正确裁决的前提下，方可撤销或不予执行涉外仲裁裁决，防止法院在审查涉外仲裁案件时的司法裁量权过大，同时也避免仲裁当事人为故意拖延结案而滥用申请司法监督权。

第三、明确何谓“可以影响案件正确裁决”。即只要仲裁程序违反了仲裁法或当事人所选择仲裁规则，而该种违反仲裁规则的程序本身十分重要，足以影响到案件的正确裁决，法院便可认定该仲裁裁决“违反法定程序”，而非进一步对仲裁裁决进行实体审查，认定该“违法程序”是否实际上影响案件的正确裁决。为避免法院在认定何为“可以影响案件正确裁决的仲裁程序”，自由裁量权过大，可通过列举重要仲裁程序以实现法律适用的统一。

[1] 见《仲裁法》第58条，《民事诉讼法》第274条。

[2] 北大法宝是由北京大学法学院1985年开始研发的法律信息资料库，包括《北大法宝—法律检索系统》、《北大法宝—司法案例系统》、《北大法宝—法学期刊检索系统》、《北大法宝—法律信息检索系统英文版》和《北大法宝—专题检索系统》五个资料库，文件总量80万余篇。下表所示数据出自《北大法宝—案例检索系统》资料库，该库包括案例与裁判文书库、案例报道库和仲裁裁决与案例库。其中案例与裁判文书库精选收录全国各级人民法院公布的各类裁判文书，不仅包括全国各级人民法院网站、综合性法律网站，同时还收录权威书籍的典型案例，例如：两高公报、最高人民法院判案大系、中国审判案例要览、中国审判指导丛书、最高院审判指导系列丛书等。

[3] 见《仲裁法》第58条，《民事诉讼法》第274条

[4] 见《仲裁法》第58条，《民事诉讼法》第274条

[5] 宋连斌：《比照适用抑或特别规定：从国际商事仲裁的法律适用谈起——兼及中国国际私法立法及研究的“诉讼中心主义”》，载《时代法学》,2004年第5期。

[6] 罗洁珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版。

[7] 见《仲裁法》第71条，《民事诉讼法》第274条。

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