固定总价合同模式下,业主所承担的风险相对较小,招标文件及合同中往往也会约定,业主不对工程量的计算错误负责,由此导致的工程量清单的缺项、漏项责任由承包人承担。
2008版、2013版的《工程量清单计价规范》,均规定由招标人对工程量清单完整性、准确性负责。即在固定总价模式下,如果工程量清单的缺项、漏项的责任由业主承担,工程量据实结算。
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司法实践争议
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司法主流观点
计价规范是否属于法律、行政法规效力性强制性规定存有争议,司法实践中,直接适用计价规范认定合同约定无效的情况较少。
首先,在建设工程施工合同因违反建筑法等法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的情况下,虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,法院仍可参照合同约定进行结算,但在此种情况下,法院有较大自由裁量权,对于工程量清单的缺漏项责任承担,法院判决倾向于根据公平合理原则,判令发、承包双方按照各自的过错比例承担相应责任。
其次,在建设工程施工合同是有效合同的前提下,直接以固定总价约定违反计价规范强制性条文规定,认定该约定无效的情况较少,更多的情况是在工程量清单缺漏项较大的情况下,法院以明显违反公平合理原则,对合同结算价款进行相应调整。
综上,我们可以看到,司法实践中的主流观点,并未认可计价规范属于法律、行政法规的效力性强制性规定,固定总价中的合同约定违反计价规范的强制性条文规定会导致合同约定无效。但同时认为尽管工程款的结算属于双方在签订合同中可以预见的经济条文,可由双方当事人在合同中自由约定。但是鉴于我国建筑市场施工企业相对弱势的地位以及考虑到农民工工资等会影响社会稳定等因素,法院判决处于公平和社会维稳等角度倾向于工程量缺漏项比例较大时,以公平合理原则为基础,运用自由裁量权对双方关于工程价款结算的合同约定进行相应调整。
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我们的建议
在采用固定总价合同时,承包商应特别注意审查工程量计算的准确性和完整性,注意报价计算的正确性,以减少报价的失误。业主也应注意合同的完备性,合同条件的合理性,特别是合同风险分配的合理性,合同范围的明确性,只有这样才能保证工程目标的实现和工程的整体效益。
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供 稿 | 建设工程法律事务部
排 版 | 黄晓瑜
审 定 | 官选斌