最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释（一）》）施行十四年来，我国建筑市场、管理政策、司法实践都发生了巨大变化，亟需进一步制定和完善建设工程施工合同纠纷领域的司法解释，以指导全国法院建设工程施工合同纠纷案件审判工作，统一裁判标准。
经多年孕育，最高人民法院于2019年1月3日正式发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《解释（二）》)，就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定，即将于2019年2月1日起施行。《解释（二）》的发布施行无疑将对维护建筑市场秩序、促进建筑业健康发展具有非常重要的意义。
作为长期聚焦于建设工程行业法律服务的专筑法律团队，将就《解释（二）》从争议解决实务角度进行逐条精析研读，以期能够抛砖引玉。因篇幅较长，故陆续发出。
附：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》征求意见稿 相关条款 第三条【背离中标合同实质性内容的认定】 当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。 第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】 建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。 原文转载至简书
编辑 | 罗 欣
关于维护建设工程招标投标市场秩序的规定
在析读《解释（二）》维护建设工程招标投标市场秩序的规定之前，首先让我们回顾一下与此相关的《解释（一）》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 一方面，建设工程施工合同履行期间长，影响因素较多，这是需要变更施工合同的客观因素；另一方面，我国建筑市场秩序存在一些混乱情形，各种黑白合同层出不穷，以“民间智慧”试图规避招标投标的限制。其中，有的在中标合同之外另行订立黑合同，或是在中标后不按招投标文件签订施工合同。而《解释（一）》第二十一条规定过于单薄，审判实践当中长期以来对其由于理解不同，造成裁判标准不一。 接下来让我们看《解释（二）》第一条、第九条以及第十条的具体规定： 第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。 第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。 我们不难发现，最高人民法院在《解释（一）》第二十一条的基础上，总结司法审判实践经验，细化规范，以维护建设工程招标投标市场秩序： 一、 对变更合同实质性内容的情形进行了列举式的细化规范 《解释（二）》第一条明显汲取了《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第16第一款“招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为 《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。”的内容。以列举的方法对变更合同实质性内容以及多种变相变更的情形进行了细化规范，显然有利于统一裁判标准。 二、 职权主义到当事人主义的困惑 此前司法审判实践当中对于《解释（一）》第二十一条的适用，人民法院多采取的是职权主义，不以当事人请求为前提，甚至排除双方当事人的主张。如《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第7．“发包人经过合法招投标程序与承包人签订的中标合同，即使没有在建设主管部门备案，亦应作为结算工程价款的依据。双方当事人在诉讼中均主张不按照合法的中标合同进行工程价款结算的，不予支持。” 而《解释（二）》第一条中则将一方当事人请求作为前提，似采取了当事人主义。我们认为，据此条规定，如双方当事人均未提出请求，人民法院则不应径行按照中标合同确定双方的权利义务。 但我们对此也非常困惑：首先，如采取当事人主义，必然一定程度影响招标投标市场秩序；其次，如果双方当事人在一审当中均未提出请求，而在二审当中，一方当事人提出了相关请求，人民法院如何处理？是否可参照诉讼时效制度，人民法院不予支持。 三、取消了备案的形式要求 2018年5月，国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，试点取消建设工程施工合同备案制度。2018年9月，住房与城乡建设部作出《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》，删除了该办法第47条第1款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定。 因应建设管理政策的变化，最高人民法院在《解释（二）》中取消了对于备案的形式要求。 四、 明确将招标文件、投标文件、中标通知书可作为结算工程价款的依据 《招标投标法》第四十六条规定 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 长期以来，中标通知书的性质属于预约合同亦或是本约合同的承诺存在着争议。最高人民法院原本在《解释（二）》征求意见稿中将其确定为预约合同性质，也有不同意见，在正式发布时做了删除。显然，最高人民法院为维护建设工程招标投标市场秩序，搁置了法律理论上的争议，明确将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，以杜绝在中标后不按招投标文件签订施工合同的情形。 五、 根据是否属于必须招标的建设工程，区别处理 最高人民法院根据建设工程是否属于必须招标的情形，进行了区别处理。如果属于必须招标的建设工程，发包人与承包人背离中标合同的实质性内容另行订立建设工程施工合同，无论其是否因为情势变更而订立，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院均应予支持。而对于不属于必须招标的建设工程，则允许其因为情势变更而变更中标合同实质性内容，另行订立施工合同，在一定范围内兼顾了维护招标投标市场秩序和契约自由的原则。 个人认为，如此规定稍显武断。如2018年以来，受宏观政策、基建投资等多种因素共振影响，广东省建筑材料价格波动异常，砂石、水泥、混凝土等价格均出现大幅上涨，广东省住房和城乡建设厅专门发文指出其价格波动已经超出发承包双方所能预见的范围和承担的风险。必须招标的建设工程遇到这种情况，若按《解释（二）》处理，仍无法按情势变更调整建设工程价款，无疑将造成发包人与承包人的利益失衡。 此外需要指出的是，最高人民法院原本在《解释（二）征求意见稿》当中对背离中标合同实质性内容的认定赋予了审判人员自由裁量权，并规定了背离中标合同实质性内容的多种例外情形，在正式发布时却均删除了。由此可见，最高人民法院在平衡发承包人利益和维护建设工程招标投标市场秩序的矛盾之间的司法价值取向。 （未完待续）附：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》征求意见稿 相关条款 第三条【背离中标合同实质性内容的认定】 当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。 第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】 建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。 原文转载至简书
