所谓破产程序中的“劣后债权”是指，在破产清偿顺序上排列于普通破产债权之后的债权。劣后债权虽仅在普通破产债权完全受偿后仍有剩余财产时才可能受偿，但其在破产程序中可受清偿的权利未被剥夺，与除斥债权不同。
一、我国法律规定
根据我国《企业破产法》第109条和第113条规定，我国破产债权的清偿顺序依次为担保债权、职工债权、税收债权和普通债权，并未明确出现“劣后债权”的规定。但实践中，除前述优先债权和普通债权外，还广泛存在着其他种类的债权。在债务人破产财产出现巨额溢价，依照《企业破产法》113条规定的顺序清偿完毕全部破产债权后仍有剩余财产的情况下，对所余财产如何处理，则存在不同对意见，由此也引出对于破产劣后债权区分的问题。
根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条规定：“下列债权不属于破产债权：（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用……”，我国对除前述债权以外的其他债权，规定为除斥债权而非劣后债权。
2018年3月4日，最高院《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条首次确定了清偿顺序在普通债权之后的劣后债权。该条规定：“对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权”，确定了私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则。第39条：“协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿”，则明确了破产程序中关联企业间“横平居次”的清偿原则，根据关联企业间是否有不当利用关联关系形成的债权决定起债权是否应劣后于其他债权人受偿。
由此，我国在事实上已经建立了优先债权、普通债权、劣后债权的三元破产债权结构。但遗憾的是，《会议纪要》虽创设性的规定了劣后债权，却仅规定了民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权，以及关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权。对于其他例如债权人参加破产程序所支出的费用、未在法定期限内申报的债权等，却并未作出规定。
二、劣后债权的主要类型
从各国的立法规定看，除斥债权或劣后债权的范围主要包括：破产程序开始后产生的利息；债权人为参加破产程序而支出的费用；破产程序开始后因合同不履行而产生的违约金、损害赔偿金；未在法定期间内申报的债权；自然债权；尚未执行的罚款、罚金、滞纳金；约定劣后的债权；基于股东身份而发生的分红或利润分配；基于关联关系或内部人（董事、监事、高级管理人员等）身份而产生的关联债权。而结合破产规定、会议纪要及我国现行破产法及相关司法解释的规定来看，笔者认为我国劣后债权的种类可分为以下几种：
1、民事惩罚性赔偿金
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第三条规定：“破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。”据此，破产案件中，债务人欠付的滞纳金不属破产债权范围，包括破产申请受理前，债务人因未履行生效法律文书而应加倍支付的迟延利息，亦不属于破产债权范围。民事惩罚性赔偿金并非破产债权范围，而属劣后于普通破产债权进行清偿的其他债权。
2、行政罚款、刑事罚金
破产程序是民事程序，除了国家对于民事活动应收取的税收外，着重保护的是作为民事主体的企业在市场交易过程中所产生的民事债权债务关系。而行政罚款、刑事罚金属于公法债权，本着不与民争利的原则，国家公权力所做的行政处罚、刑事处罚等带有惩罚性的债权理应劣后于民事债权受偿。
3、关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权
司法实践中往往出现与债务人存在关联关系或者内部控制关系而对债务人享有债权的情形。例如，公司股东未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资却对公司享有借款债权的；公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或者实际控制人负债筹集进而形成债权的；公司控股股东或实际控制人为了自身利益与公司之间发生交易而产生债权的。该等债权虽然可能具备真实性，但鉴于公司内部控制人或关联关系人对债务人破产风险比债权人更具有预测和规避能力，该内部人的债权也易成为债务人逃避债务、转移财产的手段。为避免股东或实际控制人利用其内部人的优势地位损害其他债权的利益，应将股东利用其优势地位实施不当行为而对公司所享有的债权，列为劣后债权，安排在普通债权之后进行清偿。
三、股东劣后债权的认定标准
如前所述，会议纪要明确关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿。但该条对于股东、关联企业劣后债权的认定标准却不明确。
根据美国深石原则的法律精神，在存在控制与从属关系的关联企业中，为了保障从属公司债权人的正当利益免受控股公司的不法侵害，法律规定，在从属公司进行清算、和解和重整程序中，根据控股股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿。
《重庆市高级人民法院关于审理破产案件法律适用问题的解答》【渝高法[2017]207号】第5条对该原则进行了细化：“何种情形下可以将公司股东或实际控制人对公司享有的债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿？答：具有以下情形之一的，可以将公司股东或实际控制人对公司债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿：（一）公司股东因未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资而对公司负有债务，其债权在未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资范围内的部分；（二）公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权；（三）公司控股股东或实际控制人为了自身利益，与公司之间因不公平交易而产生的债权。公司股东或实际控制人在前述情形下形成的劣后债权，不得行使别除权、抵销权。”
而在司法实践中，法院认为，对于公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因而对公司形成的债权，可以确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿。
而关于公司注册资本是否明显不足以负担公司正常运作，第一，要考察不足以负担公司正常运作是否达到“明显”的程度。这需要根据一般商业交易原则、商业惯例、行业监管要求等，并结合案件具体情况综合分析，不能仅将公司注册资本与项目运作所需资金做简单对比进行判断。第二，公司注册资本与公司经营所隐含的投资风险不匹配应达到一定时间段，如果只是一时的不匹配，不宜轻易将股东或实际控制人对公司享有的债权做劣后处理。
关于公司正常运作依靠向股东或实际控制人负债筹集的认定问题，关键在于如何认定“依靠”。所谓“依靠”，是指指望或仰仗某种力量来达到一定目的，就筹集资金维持正常运作而言，被“依靠”的股东或实际控制人所提供的资金，应构成公司正常运作资金的主要部分，也即公司正常运作资金主要来源于股东或实际控制人提供的借款，如果仅少部分或少量来源于上述借款，不宜将此类债权认定为劣后债权。
供 稿 | 胡东律师团队
排 版 | 董丽娜
核 稿 | 苏慧英
审 定| 刘雅滢
