导语：近日，陕西榆林一家个体户因为卖了5斤经检测不合格的芹菜，被当地市场监督管理局罚款六万六，这一事件不但上了央视，而且被国务院督查组当面质问，一时间，市场监督执法人员执法不当的话题成为热点。
社会舆论几乎一边倒认为，相对于仅仅卖了5斤不合格的芹菜，却被处以如此高额的罚款，这是抢钱吗？
然而，执法人员也在喊冤，认为此次作出罚款6.6万元的处罚并未超出《食品安全法》规定的处罚幅度，而且还拿出一些法院的判决，说明自己如果处罚少了，是会造成国家资产流失，被追究渎职的风险。
大众的看法和执法人员的观点产生了如此的撕裂，根本原因在哪里呢？
广东诺臣律师事务所的宋静律师认为：
如果执法人员对于新的《行政处罚法》的知识学习得再扎实一点的话，原本可以避免此次热点事件的发生——虽然此时的谈论有事后诸葛亮之嫌，但为了后事之师，宋静律师还是想结合这个案例，给大家梳理一下，行政机关究竟应当如何在新《行政处罚法》的规制下，作出本案完美的行政处罚决定书？
一、准确处理普通法与特别法的关系
执法人员喊冤的原因在于，根据《食品安全法》第一百二十四条的规定，违法生产经营食品的，监督管理部门应当没收违法所得，且对违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。
该案中执法人员作出的6.6万元处罚的罚款幅度，也位于上述条款规定的处罚幅度之内。如果执法人员低于5万元标准作出处罚，反而变成了有法不依。
那么，执法人员的观点，真的经得起推敲吗？
该案中市场监督管理局执法人员适用的《食品安全法》中，规定了多种行政处罚的适用。但市场监督管理局执法人员在适用《食品安全法》时，还必须遵守《行政处罚法》的规定。
《行政处罚法》和《食品安全法》相比较而言，前者属于行政处罚领域的普通法，后者属于行政处罚领域的特别法。
执法人员处理特别法和普通法的关系时，应当优先适用特别法，这是法律适用的一般原则。
但掌握了优先适用特别法的一般处理方法还远远不够。
执法人员还应当了解，对于特别法没有规定的事项，仍应当继续适用普通法的规定。
这就是处理特别法
和普通法关系的关键了！！！
《食品安全法》和《行政处罚法》相比较，《行政处罚法》中规定的处罚法定、过罚相当、惩罚与教育相结合等诸多处罚的原则，都是《食品安全法》中没有的，市场监督管理局的执法人员在执法时，除了适用《食品安全法》外，就应当考虑《食品安全法》之外，作为普通法的《行政处罚法》规定的多个执法原则。
该案中执法人员针对违法售卖5斤芹菜的违法行为，处以6.6万元的高额罚款，就违背了过罚相当的原则！
根据《行政处罚法》第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定，执法人员作出的行政处罚，必须和行为人违法的情节和社会危害程序相当。
该案中个体户经营规模不大，而且据其他信息反映，该个体户购进经检测的不合格芹菜只要7斤，2斤被抽检，5斤售出，也没有证据证明产生了社会危害性的程度。
如果依据《食品安全法》第一百二十四条规定作出处罚，明显畸重。
此时，执法人员就应当在综合考虑该违法经营行为的情节以及社会危害性的基础上，再行确定处罚的种类和幅度。而不能仅仅看到了《食品安全法》的规定，机械地作出高额罚款的处罚。
二、掌握法律原则和法律规则的适用
执法人员认为自己根据《食品安全法》第一百二十四条的规定作出的处罚，罚款额度也在处罚幅度之内，不存在违法行政的情形。
判断执法人员的看法是否准确，就需要进一步了解法律原则和法律规则的适用机制。
法律规则是规定法律主体具体的权利和义务内容的法律条款。
法律原则是指导法律活动的原理或者准则。
当法律规则和法律原则并存时，当然应该优先适用法律规则。
但当法律规则需要解释，或者法律规则之间存在冲突，又或是严格适用法律规则可能出现失之毫厘谬以千里的结果时，就需要在法律原则的指导下，确定取舍或者选择法律规则的适用。
该案中就存在法律原则
和法律规则关系的处理问题
执法人员适用《食品安全法》第一百二十四条作出处罚看上去没错，但适用该条款的结果就是，针对一个个体户作出的违法行为轻微，违法所得有限，社会危害性不明的违法行为，作出的罚款数额却可能直接剥夺了个体户差不多半年的利润（估算）。
个体户的违法行为的严重性以及所产生的社会危害后果，和6.6万元的罚款处罚是否相当？
考虑到这些问题，可能执法人员就要权衡一下，其所作出的处罚决定和个体户的违法行为是否经得起过罚相当原则的拷问。
三、本案其他走势的专业判断
实际上，如果执法人员跟着宋静律师学习了新的《行政处罚法》的课程，在作出该案处罚决定前，就会进入第二层次的思考，进一步考虑到新法出台的其他“量刑”因素，这样作出来的处罚决定，才经得起评判。
如果宋静律师是本案的行政执法人员，我还会考虑以下几个层次的问题：
是否可以免罚？
根据《行政处罚法》第三十三条“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，该个体户售卖5斤芹菜，违法行为轻微，如果及时改正且没有造成危害后果的，是否可以考虑不予处罚。
是否还可以免罚？
根据《行政处罚法》第三十三条“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的规定，执法人员对于个体户是否属于初次违法的事实是否经过了调查？如果属于初次违法，也没有证据证明5斤芹菜造成严重后果，再加上可以及时改正的，是否可以考虑不予处罚。
是否仍然可以免罚？
根据《行政处罚法》第三十三条“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”的规定，执法人员如果经调查发现，该个体户对于售卖的芹菜不合格不了解，不知情，进货时已经尽了必要的审核义务的，是否可以判断该个体户违法行为没有主观过错，是否可以考虑不予处罚？
新的《行政处罚法》总体上提倡轻罚或不罚，行政执法人员在执法过程中，应当贯彻新《行政处罚法》的立法精神。
所以，如果宋静律师是本案的执法人员，我可能当场就让其改正，不会发出这份处罚决定书。
5斤芹菜的事，是否一定要作出一个惊天动地的处罚，需要反思自己的执法方式和思维是否应当改进了，否则这份处罚打到法院，肯定也是被法官撤销的。
还有观点认为，造成此次执法失当的主要原因，在于当地市场监督管理行政执法缺乏裁量基准。实际上，宋静律师认为，如果未能扎实学习新《行政处罚法》的内容，掌握新《行政处罚法》的精髓，即便交给执法人员人手一本执法裁量基准的手册，在下一次执法中仍可能出现失之毫厘谬以千里热点事件。
任何一次执法，都应当是一次法与情、情与理的结合。想要避免机械执法，简单执法，随意执法，落脚点仍是加强新《行政处罚法》的深度学习！
供 稿 | 宋静律师团队
排 版 | 董丽娜
核 稿 | 苏慧英
审 定 | 石伟民
