导语：我国行政程序立法历经呼吁多年都未形成实质性的成果，而江苏省在行政程序的立法尝试上，可以说作出了非凡的贡献。

2022年7月29日，江苏省人大常委通过了《江苏省行政程序条例》（以下简称《条例》），并将于11月1日开始实施，开创了行政程序省级立法的先河。实际上，江苏省对于行政程序立法的探索由来已久，早在2015年，江苏省就出台了地方政府规章《江苏省行政程序规定》，积极对行政程序立法作了有益的探索。

为什么学术界对于行政程序法的立法不断倡议，国家层面的行政程序立法迟迟不见动静？我们不得不正视的一个事实就是，行政程序立法的难度之大，堪比蜀道之难！

行政程序立法过程中，对立法涉及到的方面如果考虑不周，小则影响行政管理的效率，大则影响行政执法体制，实在是不得不慎之又慎。

广东诺臣律师事务所的宋静律师认为，行政程序的立法，首先需要处理好以下五方面的关系，可能才称得上具备了行政程序立法的前提。

公平与效率的关系

众所周知，公平与效率的协调是任何立法在价值层面都不得不作出取舍和安排的一对关系。而公平与效率的关系的协调，在行政程序立法的价值选择上，显得尤为重要。

行政机关遵循行政程序，实施社会管理，促进社会公平。

如果行政程序设置得复杂精密，行政机关作出的管理行为当然更易于实现社会公平。但复杂精密的行政程序，却可能拖慢行政管理的效率。

如果行政程序的设置简单快捷，虽然确保了行政管理的效率，却可能难以保证行政管理行为的公平公正。

因此，公正与效率的价值取向是一个很难调和的矛盾。解决这对矛盾没有定式，可能需要在具体的应用场景中，根据不同种类行政行为对公正和效率价值目标需求的度上加以考量，据此指导具体条款的拟定。

《条例》中同样多处可以发现，立法者排列公正与效率价值目标时的纠结。

例如，《条例》第一百一十四条规定：“行政机关实施重大行政指导，应当采取公布草案、听证会、座谈会等方式，广泛听取公民、法人或者其他组织的意见。”该条款规定实施行政指导应当广泛听取意见。该听取意见的程序设置，虽然增强了行政指导的说服力，但势必拖延行政指导的效率。而且通常情况下，行政指导对当事人不产生强制力，对利害关系人的权益也不会产生消极的影响，是否有必要设置听取行政相对人意见的环节。

在行政指导的程序设置时，如何妥善把握公正和效率的关系，值得探讨。

实体与程序的关系

根据行政法律规范内容的不同，可以把行政法分为行政实体法和行政程序法。

行政实体法是规定行政主体和行政相对人权利义务关系的法律规范，行政程序法是规定行政主体作出行政行为的次序、步骤和方式。

当然，从概念上似乎可以把行政实体法和行政程序法区分清楚，但实际上行政实体法和行政程序法往往难以区分，恰恰是行政法律规范的一大特点。

行政实体法和行政程序法较难区分，但并不是没有区分的意义和必要性。

如果彻底模糊了二者的界限，仅仅行政程序立法都令人挠头，再混合实体的内容，行政程序立法的难度更是雪上加霜。

《条例》中的部分内容究竟是实体内容还是程序内容，究竟是否有必要在《条例》中加以规定，都值得推敲。

例如，《条例》第二章“行政程序主体”的部分，规定了“行政机关”、“授权组织和受委托组织”、“当事人和其他参与人”共三个方面的内容。但其实“行政机关”和“授权组织和受委托组织”均属于行政组织法的内容，在程序法中加以规定值得讨论。而“当事人和其他参与人”作为行政行为的对象，实际上并不是行政程序的主体。《条例》第二章的内容实际上均属于行政实体法的内容。

原则和规则的关系

行政程序法立法之难，比肩蜀道之难，更主要原因在于行政实体法的内容包罗万象，行政行为的种类不胜枚举。

有的行政行为已经有相关立法进行规范，但更多的行政行为连命名都未取得一致意见。而不同种类的行政行为，适用的行政程序各自不同。

因此，作为规范行政行为过程的行政程序法，很难制定出同时适用于不同种类行政行为的行政程序法。

如果一定要制定的话，可能制定出来的行政程序法也是比较原则和抽象的。因为具体的规则实在无法涵盖和满足不同种类行政行为的需求。因此，即便以规则为主的行政程序法，也必须辅之以原则类条款作为指导和补充。这就涉及到行政程序立法的规则和原则之间的关系。

规则太多而原则数量过少，可能会因为规则的适用面过窄而在实践中无法充分发挥作用。

规则太少而原则太多，则法律条款的解释余地很宽泛，又可能造成行政执法适用程序法的标准不统一。而且，哪些原则应当被纳入程序法立法中，哪些原则纳入其中则需要慎重，都是行政程序法立法不得不慎重考虑的因素。

《条例》中也大胆地吸纳了不少行政执法的原则，甚至个别原则在立法中属于首次出现。中第四条第二款规定了正当程序原则，第五条规定了行政公开原则，第六条规定了比例原则，第八条则引入了信赖利益保护原则。第九条则规定了公众参与原则。但这些原则在具体的个案中的适用是否能够恰当地发挥其作用，尚不得而知。

例如，信赖利益原则虽然对于保护行政相对人的合法权益非常重要，但我们目前对于何谓信赖利益的界定尚无定论，导致在个案中相互矛盾的认定不乏其例。所以如何在行政执法中适用这些原则，仍任重道远。

内部程序和外部程序的关系

行政程序根据适用领域的不同，可以区分为内部程序和外部程序。

内部程序主要是规范行政机关内部决策时需要遵循的程序规范。

外部程序主要是行政主体针对外部行政相对人作为行政行为时应当遵循的规范。

行政程序法的立法，首先对于内部程序和外部程序要求区分。行政程序法的目的之一在于保障当事人的知情权和参与权。因此，关系到行政相对人知情权和参与权的外部程序规范，应当是行政程序立法的重点。而内部程序主要用于规范行政机关内部决策的流程，如果内部程序规范太多，就意味着复议机关和人民法院会依据这些规范审查行政机关的内部决策程序，即可能对行政决策造成过度审查，影响行政机关依法管理的进行。

因此，合理取舍内部程序规范的部分，同样不可忽略。

例如，《条例》第四十七条第二款规定：“重大行政决定应当由行政机关负责人集体讨论后作出。”该规定是沿袭了《中华人民共和国行政处罚法》的类似规范。但《中华人民共和国行政处罚法》中要求行政机关负责人集体讨论的情形，限于行政机关作出“情节复杂或者重大违法行为”的处罚。《条例》仅仅限定为“重大行政决定”。而是否“重大”是没有统一标准的，这就可能导致几乎所有的行政决定一旦引发复议或诉讼，行政机关都必须对是否经过了负责人集体讨论的程序举证。复议机关或人民法院在审查负责人集体讨论程序时，有的会以参加人数不符合规范认定讨论程序不合法，有的则以行政机关一把手未参加讨论为由认定讨论程序不合法，甚至有的会以负责人未开展实质性的集体讨论为由否定讨论程序的合法性。这些对行政机关依法独立行使权力造成过度侵入的种种裁断理由，是否在立法时已经有所预料，不得而知。

共性与个性的关系

行政程序立法的理想目的是可以适用于规范任何一种行政行为。

要实现这一目标，最机械也最有效的方法就是把行政程序按照行政行为的不同，针对每一类行政行为制定程序规范。但行政行为的种类又非常繁杂，如果要顾及到每一类行政行为，可能制定出的行政程序法条款会多达上千条，既琐碎重复，又会造成适用中的不便。

因此，如何既能实现立法目的，又能确保立法体例上的简洁，这就涉及到一个立法技术问题，就是将不同行政行为遵循的行政程序中的共性问题抽象出来，不同种类行政行为的程序中重复的部分不需要重复规定，只要列举个性的程序即可。这样就可以极大地简化行政程序法的立法结构。

如何处理行政程法中的共性和个性问题，并不是一个简单抽取公因式的操作，而是要在慎重分析每一类行政行为特性的基础上，准确界定哪些环节可以构成共性的问题，哪些仅仅是个性的问题。

如果共性问题抽象的不准确，反而可能影响行政行为的效率。

如果个性问题限定的过于机械，又无法起到简化程序立法的目的。

例如，《条例》第二十四条规定：“行政机关认为行政管理事项不属于自己管辖的，应当及时移送有管辖权的行政机关，并以书面形式或者其他适当方式通知当事人；受移送的行政机关认为不属于自己管辖的，不得再行移送，应当报请共同的上一级行政机关指定管辖。”该条款抽象出的行政机关有关管辖的一般规则，提及行政机关认为不属于自己管辖的，应当移送有权管辖的机关。这一条款设定了行政机关移送管辖的职责。

但在《条例》第三十五条第一款却规定，行政机关对当事人提出的申请，如果“申请事项不属于本行政机关职权范围的，应当依法作出不予受理的决定，并告知当事人向有关行政机关申请。”此处又回避了行政机关移送管辖的义务。而《条例》第一百四十二条第二款也规定，行政机关收到公民、法人或者其他组织要求行政裁决的申请后，认为“申请事项不属于本行政机关管辖范围的，应当告知申请人向有关行政机关提出”，再次回避了行政机关移送管辖的义务。

前后矛盾的现象，就说明行政机关移送管辖的问题可能不属于行政程序中的共性问题。

行政程序立法的困难，部分原因在于长期以来，我们遵循了“重实体，轻程序”的执法理念和学术思维，目前有关行政程序的学术研究和实务探索均较为欠缺，很多问题未能达成的共识，导致了在许多范畴的讨论没有定论，经常是仁者见仁，智者见智，百花齐放的境况。在诸多关键问题缺乏统一认识的前提下，行政程序立法的困难就更大了，比肩蜀道之难，一点也不为过。

宋静律师看来，在行政程序的立法中，处理上述五种关系，还是应当在最大共识的基础上，遵循行政管理的规律，对每一对关系中的每一个方面作出妥善安排和取舍。

1、行政程序的立法，应当遵循效率优先，兼顾公平的价值序列；

2、立法内容应当以程序内容为主，尽可能减少行政实体的内容；

3、行政程序原则的吸收，则必须限定在执法实践中已经较为成熟的原则；

4、行政程序立法主要是给外部程序立法，而不是给内部程序立法；

5、抽象提取行政程序的共性，必须在充分熟悉了解个性的基础上才能作出判断。

以上建议并不能解决行政程序立法的蜀道之难问题，但我们仍需要不断的发掘和进步，期待《中华人民共和国行政程序法》的出台。

 

 

 

 

供   稿 | 宋静律师团队

排   版 | 董丽娜

核   稿 | 苏慧英

审   定 | 石伟民