引言

试用期是《劳动合同法》赋予劳资双方进行双向考察的非正式劳动关系期间。试用期内，用人单位有权提前三天解除劳动关系，劳动者有权提前一天解除劳动关系，这有利于用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入，促进劳动者的风险意识和竞争意识，最终提高劳动者的综合素质和企业的综合竞争能力。但需要注意的是，“试用期”并非等同于“随意期”，如果解除劳动合同不合规，用人单位将面临需要支付经济赔偿金的风险，进而增加了用工成本。

用人单位单方解除劳动合同的，应当向劳动者支付补偿金或赔偿金。经济补偿金或赔偿金系法律基于对弱势群体利益保护而规定，以劳动者对合同解除不存在过错为前提，但并非用人单位无权辞退不符合录用条件的劳动者。用人单位若因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同的，且在程序上并不存在过错，在结果上就不成立侵犯劳动者利益的问题，故而无需支付经济补偿金或赔偿金。

本文分为三个部分，第一部分，“以试用期间不符合录用条件”而解除劳动合同的裁判规则检索，何种情形解除是合规的。第二部分，现阶段各地关于试用期解除劳动合同的相关法律法规汇总。第三部分总结如何“以试用期间不符合录用条件”合规解除劳动合同。

一、“以试用期间不符合录用条件”，解除劳动合同的裁判规则检索。

（一）用人单位在试用期以不符合录用条件为由违规解除劳动合同的情形

1、 【案例索引】（2021）粤0103民初18630号广州市祥晋贸易有限公司、黎某劳动争议一案

【裁判要旨】在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但应当提供证据证明制定了相关录用条件、考核制度等，并根据相关制度对劳动者作出具体的考核。

【法院认为】在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位并未提供证据证明制定了相关录用条件、考核制度等，并根据相关制度对被告作出具体的考核。且在仲裁期间，仅以黎某工作期间喝酒为由解除劳动关系，并没有称对黎某的工作进行评估，故用人单位单方作出的试用期员工评估表可信性较低，本院不予采信，用人单位应当支付违规解除劳动合同的违约金。

2、 【案例索引】2021年人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布超时加班劳动人事争议典型案例

【裁判要旨】用人单位规章制度违法的，应当认定为无效，不得作为判断劳动者是否达到录用的条件。

【裁决认为】该快递公司规章制度中“工作时间为早9时至晚9时，每周工作6天”的内容，严重违反法律关于延长工作时间上限的规定，应认定为无效。张某拒绝违法超时加班安排，系维护自己合法权益，不能据此认定其在试用期间被证明不符合录用条件，故裁决向张某支付违法解除劳动合同赔偿金8000元。仲裁委员会将案件情况通报劳动保障监察机构，劳动保障监察机构对某快递公司规章制度违反法律、法规规定的情形责令其改正，给予警告。

3、【案例索引】（2020）粤0106民初35145号、（2022）粤01民终242号广州乐途传媒有限公司、杨某劳动争议一案

【裁判要旨】录用条件应当明确清晰，仅有招聘启事、销售管理办法及实施细则、录用通知书、录用条件确认书、员工手册阅读签收确认表不能表明用人单位已明确了录用条件。

【法院认为】乐途公司主张杨某离职原因为试用期内不符合录用条件，提供招聘启事、销售管理办法及实施细则、录用通知书、录用条件确认书、员工手册阅读签收确认表等证据为证，上述证据仅为乐途公司员工手册类制度文件，并未明确约定杨某的录用条件。据此，乐途公司单方解除与杨如意劳动关系的情形不符合《劳动合同法》第三十九条用人单位可以解除劳动合同的情形，属违法解除。

4、 【案例索引】（2016）粤19民终8635号东莞冠捷科技有限公司、邓某劳动合同纠纷

【裁判要旨】同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即使劳动者在延长试用期通知单上签名，也不得对试用期进行延长。

【法院认为】冠捷科技公司分别于2015年8月12日、2015年9月22日作出延长试用期通知单，先后两次延长邓某的试用期，虽邓某有在延长试用期通知单上签名，但延长试用期已违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条中“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月”与“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的强制性规定。

（二）用人单位在试用期以不符合录用条件为由合规解除劳动合同的情形

1、 【案例索引】（2019）粤0404民初301号、（2019）粤04民终2228号、（2019）粤民申14076号宋某、珠海天志发展置业有限公司金湾高尔夫分公司劳动合同纠纷

【裁判要旨】在试用期有证据证明不能达到岗位要求，且程序合法的条件下，用人单位有权解除劳动合同。

【法院认为】宋某的几个部门领导、主管领导均对宋某的试用期表现作出了不符合录用条件而不予录用的评定，这种评定也符合用人单位对劳动者试用期考核的常规方式，对宋某的试用期表现作出的评定，理应具备客观性。且天志公司工会在《关于解雇房务部清洁工宋某的复函》中亦写明人力资源部所列示的宋某不符合录用条件的具体情况属实，工会予以复函表示同意。宋某因在试用期间被证明不符合录用条件，天志公司可以解除与宋某的劳动合同关系。天志公司再以《解聘通知书》的形式通知宋某解除双方的劳动合同并说明解除劳动合同的理由。以上过程符合上述法律规定，天志公司的行为不属于违法解除劳动合同。宋某主张天志公司支付违法解除劳动合同的补偿金，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。二审、再审予以维持。

2、 【案例索引】2018年北京市劳动人事十大争议仲裁案例

【裁判要旨】用人单位在招聘时说明提供虚假材料或没有如实说明与应聘岗位相关情况，属于不符合录用条件的，可以以此为由解除劳动合同。

【裁决认为】在《入职承诺书》中，陈某承诺，其相应的工作经历等材料为真实，且认可在应聘时提供虚假材料或没有如实说明与应聘岗位相关情况的，属于不符合录用条件，电子公司无需任何理由即有权解雇本人。故以陈某在入职时虚构重要工作履历，所填报的工资收入与实际收入差别巨大，其所表现出的工作能力、工作经验与工作履历不符，电子公司在试用期内与其解除劳动合同符合法律规定，故裁决驳回其仲裁请求。

3、 【案例索引】（2020）粤03民终28085号林某、森沛科技（深圳）有限公司劳动合同纠纷

【裁判要旨】延长试用期经过了劳动者同意，属于双方协商一致对原劳动合同的变更，并不属于第二次约定试用期。

【法院认为】按照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款的规定，试用期不得超过6个月。双方约定的试用期为3个月，未超出法定期限。后双方协商一致延长试用期2个月，试用期的总期限仍未超出法定期限。而延长试用期经过了林珊珊的同意，属于双方协商一致对原劳动合同的变更，并不属于第二次约定试用期。本案中，森沛公司延长试用期未违反法律规定，森沛公司无需支付违法约定试用期赔偿金。

二、法条指引

1、《劳动合同法》第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

第二十条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

第二十一条：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

第三十七条：“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

第三十九条：“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。”

第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。”

第七十条：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”

第八十三条：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

3、劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函:

同意你厅第一种意见，即：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

4、浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》的通知

“六、用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期在法定期限内，该延长约定是否合法有效？

答：用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效。”

5、《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于印发<审理劳动争议案件法律适用问题的解答>的通知》指出：“劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的；（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。”

6、天津市高级人民法院《劳动争议案件审理指南》第24条：“用人单位以劳动者在试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，并同时符合以下条件的，应予支持：

（1）用工之前已经向劳动者告知录用条件；

（2）录用条件应当符合劳动合同目的，与工作岗位、工作能力相联系，不存在设定明显不能完成的、超过一般劳动者平均水平的条件，不存在歧视性条件，不违反法律法规的规定；

（3）劳动者被证明不符合录用条件，且用人单位在试用期满之前明确通知劳动者解除劳动合同。”

三、试用期内解除劳动合同的合规探究

虽然有法律明确规定“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”，但是对于何为“不符合录用条件”并没有明确的法律法规或者司法解释予以界定。以下从法律规范、法院裁判、相应的理论观点中明晰以不符合录用条件解除劳动合同的合规要点：

（一）劳资双方约定了合法的试用期

1.明确约定试用期

用人单位与劳动者签订书面劳动合同，对于试用期以书面形式约定，口头约定的试用期无效。【在（2015）穗中法民一终字第7086号广州恒煜商务信息咨询有限公司与李某劳动争议一案中，用人单位未与劳动者签订劳动合同，仅让劳动者填写《入职登记表》。法院认为《劳动合同》应当具备《劳动合同法》第17条规定符合一系列条款，而《入职登记表》尚不具备，故双方未签订劳动合同，未对劳动合同期限进行约定，故双方关于试用期的约定无效。】

2.试期期限约定合法

（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同、劳动合同期限不满三个月的，以及非全日制用工的劳动合同，不得约定试用期。

（2）试用期的长短本身与劳动合同期限长短直接挂钩，最长不得超过6个月；最短的则可以没有试用期，但应注意：若劳资双方约定没有试用期的，则用人单位丧失以不符合录用标准解除劳动关系的权利。

（3）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期劳动合同。对于这一点不同地区对于在试用期内能否延长试用期，该延长本身是否构成约定两次试用期有不同的裁判观点：

以上观点充分显示出劳动争议案件法律适用具有极强的地域性，对于延长试用期的行为，一种裁判观点认为是用人单位与劳动者经过协商之后，确认变更劳动合同中关于试用期的约定，应属有效。另一种裁判观点认为其违反了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的强制性规定，应属无效。笔者认为，对于此类案件还应当从立法本意来看。第一种裁判观点虽然充分尊重劳动者和用人单位的意思表示，但通常情况下用人单位作为强势方，加上疫情原因找工作难问题，有可能会滥用自己的强势地位强迫劳动者签订延长试用期协议，致使劳动者敢怒不敢言，其合法权益受到侵害；但在某种程度上也是给予劳动者一定保护：劳动者可以在延长的试用期内继续提高劳动技能进而守住就业机会。第二种裁判观点似乎采用了一刀切的做法，禁止双方约定延长试用期，在这种情形下可能会导致一些劳动者因不符合录用条件直接被辞退，直接丧失就业机会，失去了于用人单位协商延长试用期，在该段时期内提高自己的技能以达到录用条件；但在一定程度上也恪守了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。

笔者认为第一种裁判观点较为可取，同时为避免用人单位滥用自己的强制地位，在允许双方协商试用期时，也应当对此进行限制。参照劳动法的基本精神，延长试用期也应当符合实质要件和形式要件，对于延长试用期的意思表示必须是双方真实意思表示，不存在胁迫等情形；不得违反法律、行政法规的强制性规定（如延长后的试用期最长仍不得超过六个月），不能免除用人单位的法定责任或剥夺劳动者的合法权利；形式上，延长试用期的协议也应当采用书面的形式予以确认。

（二）录用条件内容明确且合法

录用条件的内容不得出现针对民族、种族、性别、宗教信仰的歧视性的内容或表述，如录用女职工，不得在录用条件中出现限制女职工结婚、生育的内容；不得约定传染病病原携带者不予录用。

录用条件应当明确清晰，可以从公司自身的用工要求、内部规章制度、考勤记录、或直观的业绩考核多个角度出发制定录用条件的通用内容；也可以从劳动者的工作能力、工作态度、个人品行、团队合作精神、环境适应能力等方面针对不同岗位、不同职级制定专门的录用条件，并可在劳动合同、公司规章制度、岗位职责说明书等材料中对此进行细化。需要注意的是，用人单位制定录用条件需要体现出差异化，如总经理和普通专员不适合采取完全同等的录用条件。用人单位可以从组织架构出发，根据业务线、职能线的分工，并根据员工的不同层级制定不同的专门录用条件。

要注意的是，仅有招聘启事、销售管理办法及实施细则、录用通知书、录用条件确认书、员工手册阅读签收确认表不能表明用人单位已明确了录用条件。

（三）录用条件必须告知劳动者

用人单位应当对此录用条件明确告知劳动者，做好相应的证据固定。可以作为劳动合同的附件一并给劳动者签字确认，亦可以单独制作一份录用条件清单，由劳动者签字确认。原则上用人单位在劳动者入职时旋即将录用标准交与劳动者签字确认，劳动者一经确认，用人单位便有权根据录用标准对劳动者在试用期的表现进行考核。

（四）对劳动者在试用期内的工作依程序进行考核，以确认是否符合用人单位的录用条件，此条件需要用人单位提供充足有效的证据。

用人单位应当制定针对试用期员工考核的内控程序，在一定考核周期内，用人单位根据劳动者所在岗位的录用标准，结合劳动者的客观的工作成果或实际表现对劳动者是否符合录用标准进行判断。需要注意的是，劳动者的客观工作成果或实际表现须具有特定载体予以确认，并且能够在“质”或“量”两个维度予以综合评判，如销售记录确认单、产品不合格证明、不当言论或严重违法违纪证明等，最好经由劳动者签字确认。

（五）不符合录用标准的解除劳动合同通知应当在试用期内做出。

试用期一经届满或经用人单位批准劳动者提前转正，就应当视为用人单位判定劳动者符合录用条件并转为正式员工，原录用标准对劳动者的约束自动失去法律效力，用人单位便无权以“不符合录用标准”为由解除劳动关系。试用期届满之前或用人单位批准劳动者提前转正的通知到达劳动者之前，劳动者仍处于试用期，用人单位欲以不符合录用标准为由解除劳动关系，除符合前述条件外，还需要以书面的形式至少提前三天将解除的通知送达劳动者，并履行向工会告知程序。

综上，在试用期内“以不符合录用条件”为由解除劳动合同的，应当预先做好合规把控。用人单位应当预先规定清晰的录用条件，并在试用期内对劳动者进行考核，对其是否达到录用条件作出相应的评价，并对该结果在试用期内及时告知劳动者。

 

 

 

 

供   稿 | 诺臣合规研究院

排   版 | 董丽娜

核   稿 | 苏慧英

审   定 | 张   扬