[阅读提示] 2006年10月，我所宋儒亮律师著《构建和谐法律秩序从认清权力是必要之恶开始》一文在"十一五"规划与法律服务优秀论文评选活动中荣获广东省律师协会颁发的表扬奖，文章收录在省律协编著的《"十一五"规划与法律服务优秀论文集》一书中，全文摘录如下： 概要：法治目的在于规范、保障和监督公权力，保护与维护私权利和社会秩序。《行政许可法》的颁布实施，为在源头上划分权力与权利之边界，认清权力之必要之恶的属性，对防止滥用权力，落实“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”，建设社会主义法治国家，构建民主法治、公平正义、充满活力的和谐社会具有重大意义。 关键词：权力；权利；和谐社会；行政许可 《中华人民共和国行政许可法》于2004年7月1日起正式实施了。可以用“变革、挑战、对策”这六个字概括这部具备良好品质的法律。所谓变革是指，伴随我国社会主义现代化建设进程的加快，民主法治建设正逐步深入，国家和社会对政府权力以及行政体制的运作方式有了更新的认识和更多期盼。这就从客观上要求对现行的政府权力运行机制进行改革，以适应形势的发展和公众的需求，这就需要变革。所谓挑战是指，变革就意味着政府权力的行使必然受到法律规范的约束和各种形式的监督，由随心所欲到依法办事，由权力本位到权利本位，这种转变所带来的心理和实践操作中的挑战。所谓对策是指，又势必要求行政机关及其工作人员进行更多的调整，对新形势的适应和调整即是对策。 整体而言，为了实现由人治到法治国家的根本转变，做到权力为权利服务，个人权利和自由得以全面实现与发展，落实“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”，建设社会主义法治国家，不仅需要熟悉法律法规，深入体察民情，需要逐步培养一种为民服务意识，一种敢于阳光下执法的坦荡气魄，一种引领全社会依法办事的率先垂范，而且还要清楚我们所刁；能离的开之权力的属性即必要之恶。从本源意义上讲，为更好彰历清权利与权力，体现法治之良好精髓，构建良好法律秩序，引领和谐社会，本文提出：构建和谐法律秩序是由必要从认清权力是必要之恶开始。 第一，权力是“必要之恶”。保障行政权力正当行使的目的和原因在于它可以保护与维护公民法人及其他组织的合法权益。换句话说，公权力对私权利有着必不可少的积极影响和作用，权力是“必要之恶”。对于权力之恶已有公论，仍然理解，但权力的必要性应如何理解呢?不妨通过两个通俗事例说说权力的必要性。 例一：假如一个人到了一个陌生的地方，现实情况要求他必须证明自己的身份，无论他多么巧舌如簧，还是滔滔不绝地讲述自己的真实身份、工作地点、职业职务、家庭婚姻等等，但可能最终还是无法达到让人明白与相信他到底是谁的目标。此刻，公安部门颁发的居民身份证就显得格外重要了，一个证件简单明了，无须过多解释。这表明了权力的必要性。生活在社会里的人，是没有一个可以离得开权力之帮助。 例二，甲男与乙女恋爱但未结婚，起初，甲对乙意乱情迷，甲每天都会主动和乙在一起，甜蜜温馨好不幸福!但不幸的是，伴随时光流逝，感情出现疲劳，甲漫漫不再钟情于乙，变得不再主动和热烈，于是乙找到甲论理，牢骚满腹，欲让甲与其重燃激情，但甲忿然拒绝，并声称自己没有义务和乙继续往来，我有自己的权利。结果自然是乙伤心欲绝。伤心的乙能够获得法律救济吗?不能。甲乙二人虽有婚姻之实，但缺乏民政部门颁发的结婚证书，就意味着将得不到法律对受害者合法权益的保护，权力的必要性显而易见。 每个公民从出生到死亡，在人生的整个过程中，在日常生活、生产、学习、工作、交往等等各个方面都无法离开政府权力的必要介入和参与，—旦权力出现真空，人们自身利益和公共利益将得不到保障，整个社会的稳定和有序将被打破，混乱与失衡就会出现。 权力与权利，在英文中分别被称为power和right。国家权力是指一定国家组织机构体系凭借和利用占有的社会资源，从而得以控制一定社会生活状况的支配和影响能力系统。它具有特殊的强制性、主权性、垄断性、扩张性、公共性、不平等性、可交换性、有限性和受制约性；权利是指在社会中产生，并以一定社会承认作为前提的，由其享有者自主享有的权能和利益，，权能具有可能性，利益具有现实性。我们可以说权能是可以实现但未实现的利益，利益是被实现了的权能。权力来源于权利让渡，权利优位于权力，权力是为维护权利而产生的。 《行政许可法》第1条即使确定立法目的条款，更是表明了进行法治目的的条款，其规定：为了规范行政许可的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序。可以明显看出，公权力与私权利在一定范围内总体是—致和相对稳定的，但权力的本质属性容易导致对权利的侵犯和危害。公权力的扩张，如果这种扩张又是非法非理的，那样就必然造成对私权利的侵害，个人权利存在和发展的空间势必减少。这种本质“恶”性正是法律规范约束和监督的根本原因，“权力意味着腐败，绝对权力意味着绝对腐败”只有受到制约和监督的权力才能有效遏制腐败，只有“恶”性得以抑制和消减的权力才会促进人权的张扬和实现。《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。行政权力由法律规定，改变了以往行政执法的随意性和善变性，职权法定原则要求行政机关及其工作人员从法治高度提升对权力行使的合法性和合理性认识，加强对权力执行造成后果的警觉性和敏感性，增强预测能力和理性执法能力。这对于打造责任政府和法治政府都有着很大的积极意义与促进作用。只要行政机关及其工作人员从思想上认识到依法行政的必要性和应然性，从行为上自觉遵守法律法规，使依法办事成为自觉的生活和工作习惯，在执法活动中更多地想到国家法律法规，想到权力来自于人民，想到自身应该是为民众服务的，而非凭借权力侵犯个人权利和公共利益的。这样，权力本身之“恶”的品性一定会得到有效抑制，更好地实现其“必要性”。 第二，权力服务于权利。政府与民众的关系乃实际意义上的契约合同关系，民众以纳税为义务，以享有政府服务为权利，相对应的政府的义务是服务于民众，而不是管理，更不是统治或压制。这种关系就好比主人和保姆，保姆得到主人为其支付的工资、保险、补贴等，主人就享有保姆为其照顾家居、做饭、洗衣等应有的服务，而决不能是保姆凌驾于主人之上，服务的时间、内容、方法等方面也不可能以保姆的意愿为转移，更不可能允许保姆再附加各种不合理的条件限制。相信每个主人请保姆的目的无非是得到细致周到的服务，最好的保姆是热情、积极、谨慎、细心、善良、自觉服务于主人的，而不能带有管理和限制的意思在里面。要体现权力服务于权利的目的，必须要有制度性保障，比如公开、公平、公正，讲求透明等就是法治的安排。比如《行政许可法》第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则，有关行政许可的规定应当公布，未经公布的，不得作为实施行政许可的依据，行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，应当公开。符合法定条件标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。”第40条规定：“行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。” 权力行使之所以要循权职权法定、公开、公平、公正和不歧视原则，主要考量是他涉及到民众的知情权、参与权问题，是人民主权的具体体现。比如去前段时间发生的松花江水污染事件中，起初由于政府部门对后果的严重危害性估计不足，以“管道检修”搪塞民众，但随着事态的恶性发展，当真相无法再被隐瞒时，才告知事件的来龙去脉。在这场突发危机事件中，政府部门从隐瞒到公开的过程就是权利与权力互动，最后权力服务于权利的过程。一方面说明了当前的政府部门仍然缺乏责任与法治的行政理念，对民众知情权、参与权的漠视，这也导致了起初应付危机工作的被动性；另一方面，国家环保总局局长的引咎辞职和一批主要负责人的落马，警示了其他行政机关及其工作人员在新形势下遵循法治原则的必要性和重要性。正如张左己省长事后总结到，“在现代信息社会，过去信息自上而下的传统的传递方式已被打破，普通民众往往可以同领导者一起获取信息，甚至比领导者更早。”在面对困难，尤其是突发事件或重大危机关头，政府要自觉顺应信息开放大势，立信和取信于民，彼此信任，相互理解和支持，形成合力，自然解决问题的成本将更低，达到的效果会更好，时刻不能忘记权力是为权利而存在的。 《行政许可法》第6条规定：“实施行政许可，应当遵循便民原则，提高办事效率，提供优质服务。”、第42条第2款规定：“依照本法第26条的规定，行政许可采取统一办理或者联合办理，集中办理的，办理的时间不得超过45日，45日不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长15日，并应当将延长期限的理由告知申请人。”便民原则的法理本质在于权力服务于权利。不仅如此，便民的同时还要求机关提高为民服务的效率，确保以优质的服务实现民众的合法要求。给民众以方便快捷，给自己以高标准高要求，改变以往的一天的事拖一个月、一个月的事拖一年的行政低效率、扯皮推委的工作弊病。“三个公章不敌一个老乡”是权力本离权利的真实写照。 第三，程序是保证权力服务于权利的关键。在拳击体育比赛中，如果一个选手被打倒在地，这时裁判就会在其面前数十个数字，若数完后他可以站起来的话，比赛继续进行，依次类推，第二次，第三次……直到选手不能再起来应战为止，比赛宣告结束，站者胜。这就是被世人所广泛称道的平等、公开、公平、公正的体育竞技精神，在统一规则下，输赢完全凭借自身实力，结果如何双方都心甘情愿接受裁判。程序可以吸收不满。引申开来，政府权力的执行者应该培养和具备这种敢于与民众平起平坐的愿望和勇气，虽然二者在地位上不同，但是在努力的方向上该是一致的，即都是为了维护良好的公共秩序与保障公共利益的实现。比如政府要支持和保障民众通过合法渠道维护个人权利，尤其是政府应当创造条件，畅通民众维权与诉求的道路。同政府相比，个人权利相对政府权力而言是脆弱的，因为政府掌握着公共资源力量，所以，权利正当行使需要权力的维护和护佑，这就是程序的力量。这应当体现在立法、司法、行政等各个环节。贯彻为民原则，体现法律尊严，树立法治权威，维护权力的严肃性神圣性，自信行政透明执法，努力使政府行为更具民本性和科学性，实现政府与民众的良性互动离不开程序的配合和保障。 政府权力的行使应当同体育竞技中的以看得见的方式进行和争取胜利的方式一样，按照程序要求，保证整个过程透明，无须偷偷摸摸，搞所谓的“突然袭击”或“闪电行动”，行政执法活动乃国家和社会本质所要求的，是正当的，光明正大的，是让人看的见的，实现公开、公平与公正的。要充满阳光气息的。只有这样，才能最大可能地调动公共资源和提高社会参与度，提高办事效率，赢得民众信任。 《行政许可法》第四十六条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”举行重大事项的公告听证会制度是我国民主法治建设和行政管理体制改革的一大进步，重视和实现民众的知情权与参与权，听取民众要求，集思广益，使政府决策更能反映民众意愿、更具科学性和实践操作性。北京圆明园事件听证会，提高个人所得税听证会，广州市地铁收费听证会等都取得了不错的效果。 第三，实现权利优先就要求权利与权力之间边界是清楚的。权力是为维护权利而产生的，相对于权利，权力就是手段和工具，而决不是目的。从这一点出发，当面对二者的冲突时就不难做出正确的选择，即权力服从于权利。《行政许可法》第12条规定了只有6种事项可以设定行政许可，分别是：1、直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；2、有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准人等，需要赋予特定权利的事项；3、提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；4、直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行设定的事项；5、企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；6、法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。可以明显看出这六种事项的设定内容是非常不明确的，比如何谓“经济宏观调控”，“直接关系”，“特定权利的事项”就语意不清、概念不明确，其结果不仅在实际执法过程中难以操作，无法区别和鉴定，而且这些框架性和原则性的条款规定无形中为权力运用过程中提供了寻租的机会和空间，存在了法律上的漏洞和隐患。当然，这可以寄希望行政机关及其工作人员有清醒的头脑，坚决贯彻以民为本的工作宗旨，依法办事的精神，在含糊或模棱两可的关键时刻能够以便民为民利民为标准的水平，但这些说法是否属实不仅难以认定，而且还存在太多变数。怎么办?法治为我们提供了制度安排，即进行次序或顺序安排。比如，为防止行政许可问题上出现权利与权力边界不清而导致权利受侵害的问题，《行政许可法》第13条规定了政府行使权力的次序或顺序，规定在下列方式无法解决问题时，行政权力才可以介入和进行干预，按照顺序例了四种情况：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，简单来说，是确定了“先民众，次市场，在中介，后事后监管，最后才行政许可”。在是否设立行政许可问题上，政府动用权力的最好名次是第四名，最应当的是第五名，这与我们现在倡导的建立有限政府的理念是一致的。 但是，排第五名并不表明政府就可以无所作为或不能积极行为。比如在禽流感爆发时，前四种方式是无法解决问题的，因为他们或没有权力去捕杀家禽或由于消息问题而难以预测禽流感，甚至即使爆发了禽流感，他们也难以切断，在关系人民生命财产安全和社会公共秩序的危急关头，社会迫切要求政府采取果断和强有力的措施制止危机的蔓延，将损害降低到最低限度。此时，政府就该出手了，应当通过许可方式对禽类进行监管，进行介入和干预。注意的是，政府在行使权力前，应该先考虑是否有必要介入和干预，如果干预过程中损害了民众或法人等合法的权益，造成了损失，依据《国家赔偿法》是应当给予受害者以补偿或赔偿的。这是社会发展的进步。 在许可设定问题上，行政许可法是在源头上进行权利与权力化界的一次可贵的尝试，是要实现起点和源头上的公正的一次重大举措，其法理基础就在于正确处理的权利与权力之关系。作为政府应当充当“守夜人”和“看门狗”角色，作为公务员应当保持公仆本色，权、情和利让民众享有。古语说的好，“官不与民争利”。美国前总统罗斯福说，“如果一件事情，老百姓想去做，那么就让老百姓去做；如果一件事情，老百姓想做，而政府也想做，但老百姓没有条件去做，政府就要为其创造条件让他们去做；如果一件事情必须要做，而老百姓不愿意去做，那么政府去做。”权利进，权力退，权利增强，权力减弱。这种官退民进，权利优先于权力的宪政理念必将大大推动我国的行政体制改革和依法治国方略实现的进程。