广东诺臣律师事务所  黄家章律师

  在现行法律体系下，信访、行政协调、行政复议和行政诉讼构成了我国行政争议解决机制的主体。在为政府机构提供法律服务的执业过程中，我们深感政府法律服务也是行政争议解决机制的重要组成部分。 政府担负向社会提供公共服务，维系社会经济文化事业正常发展的重任，政府只有保证自身行为受法律规范的严密约束，才能减少资源消耗，提高行政效率，实现行政管理目标。同时，在监督机制逐步健全、民权意识日益觉醒的当今社会，对政府自律的要求越来越高。因此，在客观上，政府及其所属机构需要专业人员处理法律事务。这种处理政府法律事务的专业人员须具备行政管理的基本知识，又熟悉政府机构的运作机制及其规则体系。在实践中，处理政府法律事务的专业人员主要有两类：一类是政府公务员（包括政府法制机构的工作人员和公职律师）及法律雇员[①]，一类是政府法律顾问（由政府机构聘请社会执业律师或法律专家学者担任）。本文将政府法律顾问为政府机构提供的服务界定为政府法律服务，以区别于政府公务员及法律雇员的职务行为。 政府法律事务是与政府机构的职责权限紧密相连的。尽管政府机构也作为民事主体参与经济活动，但政府机构的主要职责是实施行政管理以实现政府的公共服务目标。在实施行政管理过程中，受各种因素影响，政府机构未必时刻依法行政，行政相对人也无法人人认同或者容忍政府机构的全部行为，发生行政争议不可避免。行政争议的存在会消耗行政资源，影响行政效率，处理不好还会使政府机构的工作陷入被动，损害政府形象。因此，及早化解行政争议是政府机构追求的目标，外聘律师担任担任法律顾问协助处理行政争议，便成为政府机构的理性选择。 我国政府法律服务发展管窥 我国是成文法国家。改革开放以来，为适应形势快速发展变化的需要，国家和地方各级政府制定了大量的行政法律规范及配套的政策性文件。行政机关作出行政行为时，面对庞杂的法律政策体系，如何正确适用，才能确保作出的行政行为合乎要求，行政机关深受专业力量匮乏之痛。在行政问责制度越来越健全的形势下，为了避免招致错案追究，行政机关主观上有聘请律师担任法律顾问的意愿。随着政府对社会经济文化领域的干预日渐深入，政府机构更需要熟悉社会生活规则的人员协助处理法律事务。但受人员编制和干部队伍知识结构的制约，政府机构的内部供应难以满足全部需求，要向社会采购法律服务。社会执业律师直接联系社会各个阶层，对社会生活的接触面和熟悉度均大于政府机构内部人员，在总体上，律师的知识构成和处理法律事务的能力、经验会优于政府机构内部人员。从这点上看，律师具备了为政府机构提供法律服务的条件。政府法律服务市场从此生成。 1988年9月，深圳市政府公开招聘深港两地知名律师和法律专家成立了全国较早的政府法律顾问室，专门为政府决策提供咨询，并协助处理较为复杂的政府法律事务。从此，我国社会执业律师开始接触处理政府法律事务。此后，在全国范围内，省、市、县三级政府陆续成立法律顾问机构。据统计，截至2009年9月，全国共成立8200多个政府法律顾问机构[②]。近年来,出现一些地方政府动用大笔财政资金公开购买政府法律服务的现象。2007年，深圳市福田区政府用280万元向社会律师事务所采购法律服务，在12个派出所和福田交警大队设立由律师主导的人民调解室。同年,深圳市总工会投资380万元，公开招聘7家律师事务所为市总工会的法律服务机构。宝安区政府为推动律师进社区工作，在2008年出资360万元向社会律师购买法律服务。现宝安区政府已将购买律师进社区服务制度化，并列入政府财政预算。[③]2009年1月，广州市财政局向社会公开招标，出资60万元，聘请律师担任专项法律顾问。2010年1月，广州市住房公积金管理中心向社会公开招标，出资150万元，聘请律师担任为期3年的常年法律顾问。[④]深、穗两地政府机构公开采购政府法律服务的行为，必将对全国产生积极的示范效应。 政府法律事务的快速增长，也为我所拓展业务领域带来发展机遇。自2005年开始，我所就开拓政府法律服务业务。至今，我所律师已先后担任广州市及部分市辖区的公安、国土房管、民政和镇政府、街道办事处等政府机构的常年法律顾问，并在武广铁路客运专线（武广高铁）、华南快速干线三期、白云国际机场第三跑道、广州空港保税区、广（州）河（源）高速、白云湖新城、白云区城市更新改造等国家、省、市重点项目中担任政府部门一方的专项法律顾问，还被聘为广州亚运会组委会律师顾问团、广州市污水治理及河涌综合整治律师顾问团成员，提供专项法律咨询服务。 政府法律服务与行政争议解决机制的良性互动 政府法律顾问参与处理行政争议的作用是保证处理程序和处理结果的合规性。尽管国家目前尚未制定行政程序法，很多行政程序未有统一要求，但这不等于法律上对行政争议处理程序没有要求。在宏观层面，依法行政是国家和社会对行政机关的基本要求，这一要求贯穿于行政机关的全部决策和执法过程中。在具体的行政管理活动中，为使行政机关作出的具体行政行为经得起行政复议、行政诉讼的审查，甚至为行政相对人降低提出行政争议的机率，行政机关需要事先考虑怎样才能使行政行为从程序到实体都更具合法性和合理性。基于这些考虑，行政机关购买法律服务，聘请社会律师担任法律顾问的积极性越来越高。这是行政争议解决机制赋予政府法律服务业务和市场发展的动力。 例如，近年来广州市某区辖区内建设多项重点工程，区政府决定把重心下移，将原由国土房管部门承办的政府征地拆迁工作任务委托给工程项目所在的街道办事处或镇政府负责，但基层政府缺乏熟悉征地拆迁法律政策的机构和人员，而征地拆迁又是极易引起行政争议和关乎社会稳定的重要工作，必须依法进行和妥善处理，因此，部分基层政府急需律师提供政府法律服务。顺应这种形势，我们在近两年大大拓展了政府法律服务的客户群。 在协助处理行政争议时，法律顾问的工作是检索和研究与行政争议相关的法律、法规、规章以及上级行政机关的规范性文件，列出所有与行政争议有关的程序要求，提请行政机构遵循，确保行政争议处理程序不存在程序性的瑕疵。在涉及行政相对人的实体权利和义务时，法律顾问要准确把握法律要义，全面领会政策精神，结合行政争议涉及的法律事实，提出处理意见，确保行政机关作出的行政行为既合法又合理，既要保护行政相对人的法定权利，也不得违法增加其义务。利用政府法律服务，行政机关得以减少行政争议或者及时解决行政争议，降低行政管理成本，提高行政效率。这是政府法律服务对于行政争议解决机制的良性反馈。 例如，广州市某区国土房管局在聘请律师担任法律顾问之前，其作出的行政处罚决定因程序性的瑕疵或实体上的错误，常被行政复议机关和人民法院撤销。该局重新作出行政处罚决定后，又引起行政相对人提起新一轮的复议和诉讼。很多行政争议久拖不决，违法行为不能及时纠正，导致该区的土地管理工作一度出现混乱，被上级国土资源部门责令整改。后该区国土房管局聘请我们担任法律顾问，协助处理与该局行政执法有关的法律事务。现该区政府已被国土资源部评为国土资源行政执法的先进单位。 政府法律服务在行政争议解决机制中的作用 律师为政府机构提供法律服务，在信访、行政协调、行政复议、行政诉讼等行政争议解决机制中发挥重要作用。 信访 2005年5月1日实施的新修订的《信访条例》进一步畅通信访渠道，对信访案件的受理、交办、转头、承办、协调、督查、回复作出了更加明确的规定。2008年7月24日，监察部、人力资源和社会保障部、国家信访局联合发布《关于违反信访工作纪律处分暂行规定》，对信访工作机构及其工作人员的职责作出详细规定，明确规定不履行信访工作职责的领导和信访工作人员要给予行政处分。此后，全国的信访案件大幅度增长，其中涉及行政争议的案件占了很大比例。在广州地区，信访案件以劳动保障、国土房管两大系统居多。目前，在行政问责制度的压力之下，广州市各级政府及其所属部门均设立了信访机构，配有专职信访工作人员，做到“有访必答”。广州市各级政府和政府各部门还建立了定期接访制度，各级政府及其所属部门的领导要定期轮流接访，现场处理信访投诉案件。 信访案件很多所涉及疑难复杂的法律政策问题，无论是答复、转办还是协调处理，信访经办机构都要做到依据充分、说理透彻。否则，信访人就会抓住不放，申请复查，再申请复核；或者提起行政复议或行政诉讼，状告不作为；或者向监察部门投诉，要求处理信访经办人员。三种结果都会带来麻烦。在压力之下，政府机构不得不重视信访案件的处理，一般都要求法律顾问协助处理。在我所律师担任法律顾问的广州市某区国土房管分局，每年处理的信访案件都在300件以上。自2006年起，该局领导就明确要求，信访案件都要经法律顾问研究并出具参考意见，重大、疑难信访案件法律顾问要参与集体讨论，提出处理意见。我所律师自2005年担任广州市公安局的法律顾问以来，每年都要定期参加该局的接访活动，协助接访领导现场解答信访人的疑难问题，宣传法律政策，指引信访人循正确途径解决行政争议。 我们发现，有律师参与处理的信访案件，信访人息诉的比例很高。信访人普遍认为律师是法律专业人士，且独立于政府机构，立场公正，说理充分，因而比较容易接受律师代表政府机构提出的信访处理意见。 行政协调 行政协调是解决行政争议的一种常见方式。行政协调效率高，通常能直接解决问题，但由于是个案协调，特事特办，社会成本往往比较高。因此，只有当行政争议影响较大时，比如涉及集体上访或群体性事件，行政协调机制才会启动。 在行政协调机制中，政府法律服务也能发挥应有作用。2009年7月，广州某区某村村民因不满旧村庄改造拆迁补偿，集体到区政府上访，要求增加补偿。当地政府成立以政法委牵头的工作组，成员包括公安、国土房管、建设、规划、城管、工商、税务、文化等部门。在会上，政法委列出一串上访人员名单，要求各职能部门迅速排查，一旦发现名单上的人有违反本部门执行的法规的，立即予以重罚，运用执法威慑手段，迫使上访人员放弃诉求。我们当即指出，对于农村集体土地及其上盖房屋的征地拆迁，国家、省、市是有明确的补偿标准的，不执行这些标准，显属侵害该村村民的合法权益，若村民向上级部门申诉，将来还是得按法定标准补偿。同时，在如此短的时间内去查找和处罚村民的违法行为，难以保证所作的行政处罚决定经得起行政复议和行政诉讼的审查，并且会激化矛盾。我们的意见得到职能部门的赞同。最后，政法委放弃其提出的处理方案，协调开发商和村民适当提高拆迁补偿标准，事件得以平息。可见，律师提供政府法律服务，能为政府机构依法处理行政争议提供参考意见，避免作出简单粗暴的处理方案，有利于顺利化解矛盾。 律师作为法律顾问参与行政协调，也有助于保护政府机构盲从联动，及时履行职责，甘肃大学生论坛。广州市某区某园艺场拖欠租金，村民追讨未果，上访状告镇政府不履行职责。区委区政府责成法院、公安分局、国土房管分局和镇政府协调解决该起纠纷。镇政府认为园艺场是当地的税源大户，要保护；村民要求解除租地合同无理，应给予打压，建议公安机关扣留上访村民，并由国土部门确认园艺场使用土地合法，同时查处上访村民的违法建房行为。当我们发现园艺场不仅存在“以租代征”的违法用地行为，还有大面积破坏耕地的严重违法行为时，我们马上建议国土房管分局首先查处园艺场的违法用地行为，解决关系村民切身利益的事项，同时避免国土房管分局因不履行职责被行政问责；至于土地租赁合同的效力以及是否解除的问题属于民事纠纷，应由人民法院处理。后由于园艺场的违法用地行为得到查处，村民息访，循诉讼途径救济。国土部门也消除了行政问责的风险。 行政复议和行政诉讼 行政复议和行政诉讼在解决行政争议的机制中起到第一道阀门的作用。只要是法定申请期限未届满的行政争议，都会被告知先经由行政复议裁决或者由行政诉讼审判。信访和争取行政协调解决的行政争议，基本上是行政相对人穷尽法律救济程序以后才选择的路径。行政复议和行政诉讼是审查行政行为的法定程序，在案件受理、答辩、提交证据和质证、陈述和辩论等环节，都有严格的要求。行政主体作出的行政行为能否经得起审查，应诉也是至关重要的一环。行政主体只有委托专业人员参与行政复议或行政诉讼案件的审理，才能向复议机关或人民法院全部展现支持被诉行政行为的事实和依据，达到维持行政行为的目的。行政复议和行政诉讼属于律师业务中传统的诉讼业务，律师在社会执业过程中积累了丰富的经验，由律师代理政府机构应诉，有助于尽快终结行政争议。尽快终结行政争议对政府机关意义重大。维持行政处罚决定的，政府机关能及时将不履行行政处罚决定义务的案件推进强制执行程序，这对其他行政相对人起到震慑作用。相反，若应诉不当，行政处罚决定被复议机关或者人民法院撤销，则政府机关需重新作出行政处罚决定，这样不仅浪费行政资源，行政执法的效果也要大打折扣，不能达到预期的行政管理目标。 政府法律服务与行政争议解决机制紧密结合，良性互动，业已构成后者的重要组成部分。   [①] 法律雇员的形式目前在广东省较为常见。其做法是由政府机构向社会公开招聘具有法律教育背景或者法律职业资格的人员出任法务人员，协助处理政府机构的法律事务。这种法务人员不占用政府机构的行政编制和事业编制，采用劳动合同制度管理。 [②] 数字来源于2009年9月24日《法制日报》 [③] 全国律协简报第十四期 [④] 资料来源于广州市政府采购中心网站