“后疫情时代”，“直播带货”“全民网购”热潮席卷全国成为当下最受消费者热捧的购物方式及传统快销行业营销的重要方式之一，各行各业纷纷开始尝试探索开启直播带货的营销模式。

一、直播带货的模式

1.自主带货

自主带货模式，是指企业直接指派自己的员工在淘宝、微博、抖音、快手等平台上进行直播带货，整个带货行为在企业内部完成。主播可能是企业招聘的具有直播经验的人员，也可能是企业的法定代表人、高级管理人员等能够代表企业品牌形象的人员。

2.受托带货

受托带货模式，是指企业委托外部服务机构或者人员协作完成直播带货。目前常见的是委托MCN机构指派主播，或者聘请明星、达人担任主播，利用主播其自身流量和影响力为企业完成一定的销售量，同时也给企业的产品或者服务带来更多的关注度。

无论何种模式，本质上均是主播通过网络平台运用语言、展示、试用等各种形式向消费者推荐商品或者服务，并提供购买链接，促成交易的达成。

二、直播带货模式中的相关法律主体

从上述两种不同的直播带货的模式可以看出，企业在直带货的营销过程中会与不同的主体产生联系，在不同的直播带货模式中形成不同的法律关系。

企业作为商家，居于直播带货营销中的第一环节，承担着多重的法律主体地位，也受到多重的法律规制。首先，企业是《产品质量法》中的销售者、生产者；其次，企业通过电子平台进行产品的销售或者服务地提供，因此也是《电子商务法》中的电子商务经营者。最后，企业作为为消费者提供其生产、销售的商品或者服务的一方，也是《消费者权益保护法》中的经营者。

在委托带货模式中，由于企业通过与外部服务机构或主播签订《直播合作推广协议》、《账号委托运营协议》等合同开展合作，直接或者间接地推销企业自身的商品或者服务，本质上属于一种广告行为。因此，此种模式下，企业也是《广告法》中的广告主。

三、直播带货模式中的法律风险防范

直播带货作为一种新兴业态，在其发展初期都难免会有一个“野蛮生长”的阶段，但是网络直播并非法外之地。笔者从企业的角度出发，浅谈直播带货模式中企业常见的法律责任与风险防范。

1.虚假销售的法律风险防范

企业作为销售者、经营者，通过直播带货销售商品或服务应当保证其质量，保证提供给消费者的商品或者服务质量与宣传展示的状况相符。根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”因此，在直播带货模式中，如果主播的商品销售存在欺诈行为，企业作为销售者、经营者则要承担销售者的损害赔偿责任。

2.虚假广告的法律风险防范

在受托带货模式中，由于第三方的直播带货实质上属于广告活动。根据《广告法》第四条的规定，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”因此，若主播进行虚假宣传，企业作为广告主，对于主播的虚假广告行为，还应承担相应的法律责任。

建议企业在直播中对销售的商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等进行表述描述时，应当准确、清楚、明白，避免歧义。同时，留存宣传内容真实的材料依据，以防被投诉虚假宣传有证据可以抗辩。

3.合同履行不能风险防范

在受托带货模式中，企业与MCN机构之间签订的直播带货合同通常会涉及指定某名自带流量的主播。但是根据《民法典》第五百八十三条规定，此类合同具有鲜明的人身依附性，既不能强制履行，亦不能替代履行。一旦指定主播发生档期冲突、身体不适等突发情况，就容易导致合同实质上的履行不能。此时，企业作为合同的守约方，只能要求MCN机构支付违约金或者通过其他方式承担违约责任，但无法要求其继续履行原合同，但是违约责任的承担往往低于商家实际损失。根据《民法典》第五百八十四条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”

建议企业在与MCN机构订立合同时，应先行对如若某名指定的主播无法进行直播的情形下，可能导致的可得利益损失金额进行充分评估，并对“可得利益损失”条款进行设计完善。而这一点是需要律师从项目的谈判阶段开始介入，并落实到合同条款中，从而能更充分保障作为商家的权益。

4.著作权侵权的法律风险防范

在自主带货模式中，企业若在带货直播过程中，使用一些网络原创的歌曲作为背景音乐，在既未征得词曲作者及音著协许可并支付相关著作权使用费的情况下，又未获得权利人许可的情况下，可能会构成对著作权人信息网络传播权的侵犯。

5.消费者个人信息安全的法律风险防范

消费者通过直播间购买商品时，不可避免会向作为商家的企业提供姓名、电话、住址等个人信息用于商品邮寄。但这不意味着企业可以非法处理消费者的上述个人信息。

企业作为个人信息处理者应当对消费者的个人信息处理活动负责，并采取必要措施保障所处理的个人信息的安全。如因未采取必要的保障措施，导致消费者的个人信息遭受泄露，将可能面临侵犯消费者的个人信息保护权益、隐私权的法律风险，甚至可能触犯侵犯公民个人信息罪的法律风险。

杨雪 | 广东诺臣律师事务所张扬律师团队

曾任职于某知名日资银行，为诸多在华日资企业提供投融资及金融服务，熟悉外商企业运营中涉及的劳动、外汇、海关、跨境融资并购等一系列公司合规法律问题。

杨雪精通日语，可以用日语作为工作语言。

 

 

 

 

供   稿 | 毛   洁

排   版 | 董丽娜

核   稿 | 苏慧英

审   定 | 朱小斌