案例来源

《最高人民法院公报2021年第11期（总301期）》

裁判摘要

当事人虽就同一争议约定仲裁和诉讼两种争议解决方式，但协议明确约定，或者协议内容表明应首先适用仲裁方式、然后适用诉讼方式的，属于“先裁后审”协议。在涉外民事案件中，应准确认定“先裁后审”协议效力适用的法律。先仲裁条款依据其应当适用的法律认定为合法有效的，鉴于后诉讼条款因违反法律法院地即我国的仲裁一裁终局法律制度而无效，后诉讼条款无效，不影响先仲裁条款效力，故应认定涉外“先裁后审”协议中仲裁条款有效，诉讼条款无效。

案情简介

2015年5月4日，原告BY.0公司与被告豫商集团有限公司（以下称“豫商公司”）签署了《并购财务顾问服务协议》（以下称“协议”），约定被告及其关联方聘请原告提供并购财务顾问服务。其中，协议第6条对法律适用与管辖进行了明确约定：

6.1本协议根据中国法律订了、执行和解释；本协议争议的解决适用中国法律。

6.2因本协议所引起的或与本协议有关的任何纠纷或争议（包括关于本协议约定条款之存在、效力或终止，或无效之后果等争议），首先通过新加坡国际仲裁中心的仲裁进行仲裁解决。若双方对新加坡国际仲裁中心的仲裁结果无法达成一致，任何一方均有权将争议提交于甲方住所所在地有管辖权的商业法庭以诉讼方式解决。

协议签订后，原告依约履行了合同的主要义务并向被告开具了第一、二、三、四阶段全阶段的发票，被告向原告支付了第一、二、三阶段的服务费，但经原告多次催讨，被告仍拖欠原告第四期服务费，双方产生服务合同纠纷，原告起诉至上海市浦东新区人民法院。

提交答辩状期间，被告豫商公司提出管辖权异议，认为案件应当交由新加坡国际仲裁中心仲裁解决。

案件经上海市浦东新区人民法院一审审理并作出裁定，原告BY.O公司不服裁定提起上诉，上海市第一中级人民法院对本案二审终审作出裁判。

法院观点

1、本案为涉外民事案件。

法院认为，本案原告BY.O公司为外国法人，涉案协议是《并购财务顾问服务协议》，根据中国的法律规定，认定本案为涉外民事案件。

2、本案争议解决条款的效力适用中国法律。

法院认为，根据协议第6.1条的明确约定，协议争议的解决适用中国法律，双方亦认可仲裁协议适用中国法律，因此，协议的争议解决条款的效力认定问题应当适用中国法律来审查。

3、“先裁后审”条款中的仲裁条款有效，诉讼条款无效。

法律认为，首先，双方在协议中选定了新加坡国际仲裁中心这一明确、唯一的仲裁机构，双方应当知道选择仲裁结构解决争议的法律后果，根据中国的法律规定，该涉外仲裁条款预定符合法律规定，合法有效，本案应当通过新加坡国际仲裁中心仲裁。

其次，根据我国《仲裁法》第9条的规定，仲裁实行一裁终局的制度，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。协议第6.2条的约定违反了我国的法律规定，该约定不具有法律效力。

再次，仲裁条款的约定和诉讼方式解决约定效力应相互独立，一部分无效，不影响另一部分效力。因此，虽然诉讼条款无效，但仲裁条款依然有效。

最后，“先裁后审”条款并非“或裁或审”条款，双方对于仲裁的意思表示是明确的且选择了确定的、唯一的仲裁机构，因此涉外仲裁条款合法有效。

综上，本案应当通过新加坡国际仲裁中心仲裁。

裁判结果

裁定被告豫商公司对本案管辖权提出的成立。

实践指导

一、涉外民事案件的定性

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第一条的规定民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

（三）标的物在中华人民共和国领域外；

（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

可见，只要民事关系中的公民、标的物、法律事实等任何一个因素涉及外国或我国领域外的，该民事关系属于涉外民事关系，因此而产生的诉讼案件属于涉外民事案件。

二、涉外商事案件争议解决条款的审查步骤及内容。

在国际商事关系的形成过程中，由于商事关系中的公民、标的物、法律事实等因素分属不同国家或地区，涉及到不同国家、地区的法律体系、法律规定，双方当事人甚至可以选择争议解决的适用的国家法律、管辖的国际仲裁机构或者管辖的法院。涉外民事案件的争议解决呈现出多样化、复杂化的特点，因此，对涉外民事诉讼案件争议解决条款的审查上，需要特别注意。

审查涉外民事诉讼案件除了要识别基础民事法律关系的实体内容之外，还需要有限识别出争端解决适用的法律以及案件管辖，最终才能进入实体审查。

以涉外商事诉讼案件为例，对于争议解决条款的审查步骤及内容包括：

步骤一：判断是否属于涉外民事法律关系

法院在审查涉外商事诉讼案件时，第一步需要确定适用哪国法律对是否涉外民事法律关系定性。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《涉外法律适用法》”）第八条的规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

在我国，判断商事诉讼案件所涉及的民事法律关系是否属于涉外民事关系应当适用我国的法律，而我国对于涉外民事关系的定义规定在上文中已列明法律规定，在此不再赘述。

步骤二：判断双方约定的争议解决适用的法律。

根据《涉外法律适用法》第三条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律；第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

因此，如果涉外商事合同对争议解决适用的国家法律已经作出了明确约定，法院在审查该涉外商事案件的时候就需要适用该约定的国家的法律来审查实体关系。但，如果适用当事人选择的外国法律将损害我国社会公共利益的，则案件需要适用我国法律。

如果涉外商事合同各方没有约定适用的法律的，法院可以适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律对案件进行审理。

步骤三：确定涉外商事诉讼的管辖

1、有约定，看约定。

若涉外商事诉讼案件适用的是我国的法律，而该案合同中各方对管辖进行了明确约定，则需要看该约定是否符合我国相关的法律规定。

2、无约定，看法定。

若涉外商事诉讼案件适用的是我国的法律，而该案合同中各方并没有对管辖进行明确约定，则根据我国相关的法律规定来确定涉外商事诉讼的管辖。

三、我国关于“或裁或审”约定的效力认定。

在国际商事领域中，当事人可以自由选择仲裁机构或是法院来解决争议，有些当事人会约定案件争议既可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院提起诉讼，这是著名的“或裁或审”条款。对于“或裁或审”条款的约定，不同国家之间的法律规定均不尽相同,在国际上也没有一个统一的标准。

我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条对“或裁或审”条款的约定效力作出了明确规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

简单的说，如果双方约定了纠纷既可以由仲裁机构管又可以由法院管，那么对于仲裁部分的约定无效，对于法院部分的约定有效。但是，在这个约定情况下，如果一方直接向仲裁机构申请仲裁，而另一方未在仲裁庭首次开庭前对管辖提出异议的，则仲裁机构基于应诉管辖的相关规定对案件享有管辖权，仲裁机构可以继续审理。

 

 

 

 

供   稿 | 黄宇莹律师团队

排   版 | 董丽娜

核   稿 | 苏慧英

审   定 | 石伟民