股东代表诉讼若干问题探讨
发表时间：2010-11-22
[阅读提示]本文作者是我所曾祥敏律师，曾律师获中山大学法学硕士学位，法律底蕴深厚，办案水平高，工作之余笔耕不缀，常著文论说法律问题。本文发表在2004年第5期《市场与法》。
[摘要] 在现代公司立法理念下，股东代表诉讼成为各国公司法律制度中的一项重要制度。这一精巧的诉讼制度蕴含了公平与效率两大基本诉讼价值，为小股东权益的保障提供了切实可行的操作途径，因而，具有其产生的内在正当性。我国目前的公司立法，过分偏重效率价值，使得大股东利用资本多数决原则把持股东会，或者指派董事操控公司，损害中小股东利益的现象较严重，相应的司法救济措施却属空白。鉴此，本文对该制度的起源进行了历史的考察，揭示了该制度产生的法律背景和实际运作中的问题，归纳和阐述了这一制度内在的公平与效率两大基本核心价值，论证了在我国引入该制度的重大意义。并采用比较研究的方法，结合国外相关立法，提出了构建这一司法救济制度的法律构架。
[关键词] 公司法 股东代表诉讼 派生诉讼 小股东权利保护
股东代表诉讼(在英美法系国家又称派生诉讼（derivative suits)是指当公司权益受到来自股东、董事、监事、公司职员或者第三人的侵害，而应该代表公司行使诉权的公司机关怠于或者不能行使诉讼权利时，公司股东代表公司，为了公司利益进行诉讼，追究侵害人责任的—种诉讼法律制度。
股东代表诉讼在我国是一种新出现的诉讼，近几年，有关股东起诉公司或公司管理层的案件日渐增多。在经济活跃的珠三角地区，此类案件数量也闩益增多，但在该类案件的处理过程中，法官们深感棘手，其原因是我国公司法对此类争议的诉讼机制的规定尚属于空白。如何在我国合理地建立股东代表诉讼机制，处理此类纠纷，不仅是理论上的难题，也是司法实践亟待解决的问题，而这一难题的解决，着重要解决以下问题：—是如何确定股东代表诉讼的当事人；二是当事人如何确定诉讼请求：三是股东代表诉讼程序的启动程序问题。本文拟就上述问题提出—管之见，求教于同仁。
一、制度的起源口意义
股东代表诉讼起源于英美法系国家的衡平法[1]。该制度的产生同英美法系国家对股东能否代表公司起诉这一问题的态度有密切联系。1843年，英国的福斯诉哈博特(Foss．Vs．Hobbttle)案确立了两个重要原则，该案中，小股东认为公司应对董事的不当行为而导致的公司损害提起诉讼，但是，在公司召开股东大会时，公司的大股东作出决议，不对董事的行为提起诉讼，两名股东代表自己和其他小股东向法院起诉，要求董事对公司造成的损失承担责任。法院驳回诉讼。法院认为，由于董事的不当行为可以由公司的大股东加以追认，因此，法院不加干涉。这样，法院事实上将何种行为是为了公司利益的决定权交给控股股东。[2]福斯诉哈博特规则在英美判例法中被不断援引。该规则具体包括原告规则(Proper Plaintiff Principle)和内部管理原则(Internal Management Principle)。根据前一原则，对于损害公司利益的侵权行为，只有公司自己有权依原告身份提起诉讼。依照后一规则，凡是公司能力内的事项，由公司按章程的规定予以解决，法院不介入公司的内部治理结构，即司法不干预公司事务的原则。[3]
这—规则之所以在当时被广泛援引，是因为其具备以下合理性。首先，法律是利益平衡的艺术，而法律调整的平衡点随着不同时期社会形势的变化也各有不同。在公司制发展之初，为促进公司制度的发展，鼓励投资，就需要更多的站在大投资者的立场，赋予大股东尽可能多的权利，以提高其投资的积极性，相对而言，对中小股东利益的保护并非立法及司法界关注的重点。其次，在19世纪中期，公司制度正处于巩固发展时期，公司法人人格独立的原则被绝对化，公司利益与股东利益被绝对地割裂，强调所谓公司的长远利益，而忽视股东的现实利益，因此，认为当公司法人遭受损害时，也非法人成员的损害，而是法人自身的损害，只能由法人自身来主张权益，股东无权主张。再次，该规则申明了资本多数决规则的重要地位，明确了股东大会在公司内部治理中的地位。最后，该规则能够避免股东滥诉，防止公司因疲与应付众多小股东的起诉而使日常经营受干扰。
但上述规则也存在致命的弱点，它极大地巩固了公司大股东的法律地位，却剥夺了小股东应有的救济。由于表决权足以出资份额为基础的，小股东往往不能形成股东大会决议，而大股东却利用控股优势，通过对其有利的决议，甚至是损害公司利益的决议。当大股东权利膨胀的程度成为公司发展的阻碍时，就不利于商业社会的健康发展，因此需要相应的司法调整，以衡平各方的利益，兼顾效率与公平，确保股东平等，维护公司民主制度。
同时，随着现代公司规模的扩大，股东人数的增加，公司股权不断分散，众多中小股东对公司经营状况无力给予足够关注，这就使得大股东可以利用其资本上的优势地位操控股东大会和董事会，为自身私利而损害公司利益。另一方面，由于公司经营管理日趋复杂化和专业化，股东作为投资者已经不可能再参与公司的具体日常经营，而需要交由专业的管理人员来实现对公司的管理，出现了董事会权利膨胀的现象。[4]由于董事、高层管理人员并不必须由股东来担任，形成公司高层管理人员这一相对独立于公司利益之外的利益集团，这就可能出现高层管理人员损害公司利益的情况。
基于以上两方面的情况，各国为了充分保护股东的利益，保持公司内部权利的平衡，相继规定了包括股东代表诉讼制度在内的一系列救济措施，突破厂福斯诉哈博特规则的限制。如美国在1881年，大胆否定了英国判例法的有关原则，允许小股东为公司利益提起股东派生诉讼，这就是美国的衡平规则。该规则规定：（1）在开始股东代表诉讼之前，提起诉讼的股东应向所有的股东提出正式要求，要求他们解决引起争议的问题，(2)提起诉讼的原告股也应对董事会提出正式请求，通知他们他要就某一问题提起诉讼，如果该种请求不起作用，则该要件可以予以免除。后来人陆法系国家也陆续采用这一规则。[5]逐步演变成—项司法救济制度，即股东代表诉讼。
从其产生的制度动因看，这一诉讼制度是实现股东民事权利，弥补公司治理结构缺陷以及其他救济方法不足的必要手段。同时，该项制度也有利于公司自身权益的保护，从而有利于保护与公司交易的相对方，维护商事交易的正常进行。因此，这—制度已经成为国外公司法的一项重要内容。
二、我国该制度的现状
与国外相比，我国目前尚无在立法层面确立该项制度。公司法中虽有关于股东起诉的相关规定，即第63条和第111条规定，但这些规定均未涉及股东代表诉讼方而的内容。
公司法第63条规定，“董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”但实际上，该规定并没有涉及股东侵权的司法救济方式，因为股东未必就是董事。并且该规定也回避了追究责任的主体，未明确追究责任时的程序，尤其是没有明确上述人员不承担赔偿责任时，是否可以通过诉讼请求法院责令赔偿，因此，该条文并没有赋予股东代表公司起诉的权利。
公司法第111条规定，“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”该规定同样不彻底且缺乏可操作性，首先，该条文所指的诉讼，针对的是股东自身权益遭受损害的情况，如股东会侵犯其表决权或新股优先认购权等，这种诉讼具有自益的特性，而代表诉讼的提起则具有共益的特陛。其次，该条规定的只是股东大会、董事会决议违法时的救济途径，而公司利益遭受损害远不止该条所指的情况，比如董事个人对外的违法经营行为，并不需要先经过董事会决议力可实施。再次，该条文只是赋予股东要求董事会停止违法行为的权利，而并未进—步明确股东可要求董事会或董事承担赔偿责任的权利，这明显是一种缺憾。
公司法的上述立法缺陷在后来的相关法规规章中并没有得到有效的弥补。1997年，国家证监委公布的《上市公司章程指引》第10条规定： “股东可以依据公司章程起诉股东，股东可以依据公司章程起诉公司的董事、监事、经理和其他高级管理人员”。这一规定是引入股东代表诉讼的初步尝试，但只是一种概括规定，没有具体操作性条款， 且只是一种指引，充其量只是行政规章，最多只是审判的参考，不能直接成为对小股东实施司法救济的条文依据。1998年颁布的《证券法》，更是对这方面的内容只字未提。在该法所规定的证券发行人及其董事、监事、经理在信息披露中的责任条款中，均没有涉及中小股东利益受损时的损害赔偿请求权。迄今为止，最高人民法院只是在一起案件处理的复函中，涉及到此类诉讼的提起问题。在《关于对中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中，最高院允许合资企业的中方股东提起诉讼，但这个复函只是针对个案的处理，尚难得出目前股东代表诉讼的司法救济大门已经敞开的结论。
总之，由于目前相关立法规定过于原则，留下大量立法上的空白。而随着我国市场经济的迅猛发展，现代公司数量激增，类似的案件也不断增加。按照法院不得拒绝裁判的理念，目前不少地方的法院已经受理此类案件。但法官对该类诉讼的受理、审理都采取谨慎、保守的态度，并且在具体法律适用上也颇感棘手。因此，我国公司法及相关立法均需要作以修改，完善，以真正确立小股东权利保护的司法救济机制。以下笔者将结合这——司法救济体制下各方主体的法律地位，阐明笔者对股东代表诉讼制度的构想。
三、股东代表诉讼中各方法律地位
(一)原告
1、原告主张诉权的基础
根据目前各国的立法，股东代表诉讼的原告一般是公司的股东。这是由股权的性质决定的。
股权本质上属于社员权，股东有权对公司重大事务行使表决权、对公司事务的执行进行监督，[6]所以，在公司不能主张自身权益时，为保证公司的利益免受损失，股东也应以公司的善良管理人的身份出现，代表公司主张权益，提起代表诉讼。并且按照诉的利益的学说，股东作为出资者，有权参与公司收益分配，如果公司权益受损，股东将是这种损害结果的承受者。因此，此日棚东作为利害关系人，也可以代表公司起诉。
需要指出的是，只有公司股东才能提起代表诉讼，其他通过股东表决权征集行为，取得一定股份表决权的主体，无权提起代表诉讼。因为，一方面，这些主体并不是股东。另一方面，若为股东表决权征集者打开诉讼大门，则容易使投机者将小股民的分散表决权短时间内集中起来，从而突破起诉所需要的持股比例，并进而通过诉讼讹诈来获取利益，这在我国当前各项制度尚未完备，市场经济体系还未健全的情况下，不具有实施的现实合理性。[7]
2、提起代表诉讼的原告资格要求
股东有权代表公司主张诉权，但并非任何股东都可以提起代表诉讼。因为实践中有的公司为了干扰竞争对手的正常经营，或者为了进行投资投机活动，往往通过购买股票而成为股东的途径，恶意提起代表诉讼，来要挟对手，扰乱其经营活动。为了防上出现此类滥诉的情况。目前大多数国家均规定了可以提起诉讼的股东需要具备的条件。这些限制主：要体现在原告身份、持股比例和持股时间三力面。
由于原告主张诉权的基础是股东权，因此，代表诉讼的原告必须在侵害行为发生当时就已经是公司股东，原则上股东不得对其成为股东之前公司受到的损害提出诉讼。这一规定主要是防止少数诉棍以少量代价收买公司股份而提起代表诉讼。进行诉讼敲诈或投机。
对股东的持股时间各国的规定相异。如美国规定，提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票，而大陆法系国家和地区则多采用固定期限限制方法，如德国为3个月以上，日本为6个月，我同台湾地区为1年，上述规定对滥用股东代表诉讼权干扰公司正常运作的恶意行为起了很大作用。[8]
对股东的持股比例各国的规定也不同。大陆法系国家和地区仍多采取规定具体持股比例的限制方式，如法国规定需持有公司股本的5%以上，德国、日本及我国台湾地区则规定为10%以上。英美法系国类似规定
笔者认为对原告股东范围的限定，既要防止滥诉的情况出现，又要考虑现阶段我国对小股东权益保护的法规尚不完备的实际情况，不宜将原告股东的范围设定过窄。
关于持股时间问题，一般宜规定起诉股东需要在发生侵权行为时直至提起诉讼时是股东，若在侵权行为发生时尚不是股东，但由于该侵权行为的后果—直持续到起诉时，则受害股东也可以提起代表诉讼。
关于持股比例问题，笔者认为不应依据股东持有股份比例的大小来确定是否有权起诉。因为股东无论持股比例大小应一律平等，对小股东的保护正是股东代表诉讼创立的动因，若规定起诉股东的最低持股比例，将使部分受割傲东无法提起代表诉讼，导致自己无法获得救济，与创立股东代表诉讼制度的本意相悖。
至于是否需要追加公司的全部股东参加诉讼的问题。笔者认为应无此必要，因代表诉讼中，股东只是形式上的原告，实体审理的仍是公司的权利义务，判决的利益也全部归于公司，所以，其他股东不必被迫加进来。当然，为了保证原告股东所提主张的广泛代表性，确保代表诉讼真正符合公司整体利益和长远利益，法院也可告知其他股东代表诉讼已经提起的事宜，由其他股东自行决定是否参加诉讼中来。
3、原告败诉的处理
若原告股东败诉则原告股东是否应对公司及被告董事承担赔偿责任，各国立法采取了宽严不同的态度。日本的规定较宽，其商法典第268条之2项规定：“股东在败诉的情况下如果没有恶意，对公司不负损害责任”。美国法及我国台湾法则对此规定的较严。美国一些洲的立法及判例将败诉股东对公司承担赔偿责任的前提规定为没有正当理由，而我国台湾地区公司法没有规定原告对公司承担赔偿责任的主观要件，该法214条第2款规定：“如因败诉，致公司受有损害，起诉之股东，对于公司负赔偿之责”。对此，笔者认为，结合国情，股东滥用诉权的情况目前并未成为一种趋势，现实中，更多的是小股东权益受害的情况，若对振生诉讼的原告课以重责，则小股东面对严密苛刻的责任体系，只能放弃主张，这就不利于小股东权益的保护。因此，应借鉴日本的做法，以是否有恶意来作为承担责任的前提。
(二)被告
从各国的立法来看，股东代表诉讼的被告范围是在逐步扩大的，这也体现了现代公司立法口益强调保护股东权益的趋势。从目前国立法看，被告的范围主要是：
1、损害公司利益行为的股东。
2、董事、经理、监事等对公司负有忠实义务的高级管理人员。大陆法系国家的传统理论多以民法中的委任说作为董事义务的理论基础。委任说认为公司与董事之间是民法上的委托关系，而这种委托关系是建立在高度信任的基础之上的，董事因此负有忠实义务。[9]若管理人员违反这一义务，损害公司利益，依照民法委托关系的法理，董事就应向公司承担相应责任。
3、其他损害公司利益的第三人。这里第三人的范围十分广泛，不仅包括公司内部损害公司利益的雇员，也包括公司之外的第三方，其中包含实施具体违法行政行为的行政机关。比如《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条规定，“联营、中外合作、合资经营企业的一方……认为联营、合资合作企来或自己一方合法权益受到行政机关的具体行政行为侵害时，可以以自己名义提起行政诉讼。”
由于第三人包括公司内部人员，则对于公司内部雇员损害公司利益的情况，往往会涉及到与劳动争议竞合的问题，对这种情况下的相关程序问题，下文将另行阐述。
(三)公司的诉讼地位
由于代表诉讼所要解决的争议全部涉及公司的实体权益，出于保护公司利益的考虑，有必要将公司列为当事人。但问题是公司应该以何种身份参与诉讼。
笔者认为一方面不能将公司列为原告。因为此时无法召开董事会来形成公司的真实意思。
另一方面也不能将公司列为被告。囚公司与原告股东并不是对立的利益主体，原告股东的诉讼请求是要返还财产或赔偿损失给公司，要是将公司列为被告，则会产生公司向公司赔偿的怪现象。
因此，在目前的民事诉讼法律制度下，只能将公司列为第三人。因为公司与诉讼结果有法律的利害关系，诉讼结果直接归于公司。但事实上这种第三人并不是有独立请求权第三人，也不是无独立请求权第三人。因为有独立请求权第三人是以当事人为被告，而公司显然不以本诉的原告为被告。而无独立请求权第三人的诉讼地位与公司的地位也不同。因为原告股东所提出的主张也正是公司所要提出的主张。因此，此时的公司实际上是一种新型的第三人。
(四)法院
在派生诉讼发源地的英美国家，法院对该类诉讼的处理具有与传统司法理念不同的特点。传统的司法理念强调“消极中立”，尊重当事人的私权，而派生诉讼中，审判机关却具有明显不同的职权干预色彩。这是一个较奇怪的现象，因为英美法系素来主张当事人对抗主义，法院只是坐堂听讼，消极中立，少有主动干预的。究其原因，主要是考虑到公司是社会的细胞，派生诉讼对社会商事交易的影响较大，需要予以适当干预。司法对派生诉讼的干预主要表现在：
首先，法院可以指令公司某些成员以公司名义或代表公司对违反义务的董事或大股东提起派生诉讼。如英国和澳大利亚的公司法。
其次，法官具有更大的裁量权。法院可以适用“商事判断原则”驳回原告股东的诉讼。所谓“商事判断原则”是指董事依据合理的资料作出决议，如果这种决议是合理的，则即便它造成公司重大损失或灾难性后果，董事也不需承担法律责任，董事会的决议对公司具有约束力。而这种“合理性”的判断则完全取决于法官的内心裁断。
再次，法院有权对股东代表诉讼当事人所达成的和解协议进行司法审查，有权决定是否准许原告撤诉。历史上，股东滥用代表诉讼的情况时有发生，在英美法系国家，原告股东和被告进行的秘密和解被看作是一种严重违法行径。因此，立法加强厂对代表诉讼的和解行为和撤诉行为的管制。美国联邦程序规则规定，派牛诉讼在没有取得法院许可之前，不得撤销，不得和解，并且，所提出的撤诉与和解协议应以法院命令的方式通知股东。
英美法系的上述做法值得借鉴，在股东代表诉讼案什中，司法机关应主动行使司法审查权。我国传统的诉讼理念中，鼓励当事人调解和解，喻之“东方经验”，十前我国民事审判方式改革也正由职权主义向当事入主义演变，但是在代表诉讼，为防止原告股东与被告私下串通，损害公司利益，应加强对和解协议和撤诉申请的司法审查，应明确未经法院批准的和解协议不具有法律约束力。
同时，法院对股东代表诉讼的干预还体现在法院可以要求原告股东提供诉讼费用担保，作为原告股东一旦败诉需要向被告承担责任的担保，以此来防上原告股东滥诉或进行敲诈性诉讼。
四、股东代表诉讼的诉讼请求
由于此类诉讼实质上处理的是公司实体方面的权益，因此原告的诉讼请求只能是为公司主张权益，而非纯粹主张股东自身的权益，由于股东是为公司主张权益，所以其所提出的主张必须能够公正、充分地代表全体股东的利益和意愿。如果原告的诉讼请求仅从部分股东的利益出发，不能代表全体股东的整体利益，则不能作为代表诉讼的诉讼请求来主张。
这里涉及到另一个问题，即股东可以主张的公司权益是否应有所限制。从设守这一制度的宗旨来看，答案应是肯定的。因为这一制度的着眼点就在于保护公司的权益，因此，不应对股东所代表的公司权益有所限制。公司的商标权、专利权等带有专属性质的权益一旦被侵犯、股东也应可以通过诉讼来主张权益。
与本问题相关的另两个问题足被告能否提起反诉以及被告抗辩事由确定的问题。
笔者认为股东代表诉讼中．被告原则上不能提起反诉。因为反诉是用来抵销本诉的诉讼主张的，而股东代表诉讼的诉讼请求全部是为公司的利益而主张的，所以，如果被告针对原告股东提出反诉。要求原告股东承担责任，并不能达到抵销其与公司之间的权利义务关系的目的。因此，也就无法构成反诉。
另外，股东代表诉讼中。虽然形式上股东是原告，但与通常的诉讼不同，被告不能主张对原告股东的抗辩，而只能主张对公司的抗辩。这是由此类诉讼审理的是公司与股东间的权利义务关系的特点决定的。
五、股东代表诉讼启动的程序问题
(一)提起股东代表诉讼需要经过前置程序
按照公司法的精神，对于公司内部的争议，一般都交由公司内部机关来处理，这是商事领域私法自治原则的体现，同时也有利于公司内部机关正常行使职能，维持公司内部治理结构的平衡。
同时，股东代表诉讼是作为公司内部监督制度失灵的补充救济措施而产生的，基于这一产生背景，决定了代表诉讼只能是在用尽全部内部救济措施后方能启动，这一前置程序的设置也有助于股东在起诉前慎重考虑。以免随意滥诉情况的发生。就是所谓的“竭尽公司内部救济”原则(the doctrine of exhaustion of intra corporate remedies)[10]
各国对于接受前置申请的机关有不同的规定，如在日本为监事会、在美国为董事会组织的独立诉讼委员会。在我国司法实践中，也打以股东会为受理该中请机关的做法。如厦门市思明区法院在受理一起此类案什时，先要求公司召开股东会，就是否以公司名义起诉侵犯公司权益的股东的事项进行表决，由于该公司股东会无法形成决议，法院才正式受理该股东代表诉讼案。思明区法院的此种做法是比较稳妥的。
从保障商事效率的角度考虑，公司法也应对前述机关对申请进行表决的期限作以限定，以免这些公司机关久拖不决。参考国外立法，应将公司机关接受申请并作出决定的期限定为60天为宜。
当然，在实践中，该原则电有允许代表股东直接起诉的例外隋况，这卞要是出于效率原则的考虑。概言之，这种例外主要是已无提出申请的必要和情况紧急两种情形。已无申请必要的情形主要是：被告是公司的董事；董事会在所诉过错行为人的控制之下，董事们否认所诉过错行为之发生；董事们已经批准了过错行为发生。若此时硬性规定代表股东必须前置申请，无疑在打草惊蛇、使被告得以加决毁匿证据，徒增代表诉讼的难度，大大降低诉讼的救济效果。情况紧急的情形主要是指不当行为正在实施，且情况紧急、可能会给公司造成无法弥补的损害，此时，也应允许代表股东直接起诉。
(二)仲裁协议与代表权诉讼的关系
如果被告是公司股东。而股东在成立公司时，已经约定采用仲裁方式解决股东争议，则此时股东还能否提起代表诉讼。
笔者认为，此时股东仍可采用诉讼方式解决争议。因为一方面，此时股东是在主张公司权益，争议所涉的是公司与股东之间的争议，而非股东之间的争议。因此不应受股东之间争议解决方式的限制。另一方面，如果按照仲裁程序来解决纠纷，由于公司并不是仲裁条款的当事人。则公司就不能参加到仲裁程序中去，将不利于公司权益的保护。
(三)劳动仲裁程序和股东代表权诉讼的关系
实践中可能有以下情况。用人单位将高层雇员的法律义务写入劳动合同，这些高层雇员一旦违反了这些义务，就在违反公司法的同时，也违反了劳动合同。则股东在代表公司追究雇员的赔偿责任时，是否还必须要经过劳动仲裁前置程序。
笔者认为，此种情况下，公司经理或雇员的行为存在违反公司法和违反劳动法竞合的问题，股东可以代表公司自主选择提起主张的法律依据。股东可以单从经理或雇员的行为违反公司法的角度主张公司利益，与之相应，法院可以直接以普通民事侵权案件受理，无须要求当事人另提起劳动仲裁程序。同时，股东也可以选择依据劳动法提起劳动仲裁，按照最高院对前述案例中准许股东代表公司提起仲裁的处理意见，也应确认这种情况下股东有代表公司申请劳动仲裁的资格。
