摘要

随着民众生活水平的提高，许多养生馆及医疗美容机构应运而生，由于丰厚利润的驱使以及相关从业人员的法律意识淡薄，在这些机构中普遍存在非法行医的现象，在非法行医的过程中也存在造成消费者、患者伤残或死亡及其他的后果的情况，此类行为是否统统都构成非法行医罪呢？笔者认为关于非法行医的行为与造成危害后果之间的因果关系在认定罪与非罪及量刑幅度上显得至关重要，只有当非法行医达到情节严重，并且非法行医行为与危害后果之间存在因果关系，才能以非法行医罪论处。笔者将从亲自办理的一起非法行医罪案件出发，对非法行医罪中的因果关系的认定进行分析，并提出自身的想法以供探讨。

关键词:非法行医  针灸  艾灸  医疗行为  因果关系

一、亲办案例案情简介

2019年11月，患者因患有红斑狼疮，在正规医院求医治疗无果的情况下自愿来到某自称可以治疗各种疑难杂症的养生馆，请求该养生馆对其进行治疗，该养生馆并未取得医疗机构执业许可证，养生馆的老板为患者进行了治疗，治疗方法是让患者服用“阴水”、“阳水”等汤药、“植物硒蛋白片，同时对该患者进行针灸、艾灸。老板安排一名员工对该患者进行了艾灸，在治疗过程中，患者出现了发高烧、呼吸急促、脸部发青等症状，于是家属拨打120，120急救人员到达后表示已无法抢救并宣告该患者死亡，家属当时就拨打了110报警，次日，该养生馆的老板和该名员工因涉嫌非法行医罪而被刑事拘留。

在侦查阶段，笔者作为该名员工的辩护人介入该案，通过会见该名员工听取其陈述后，积极与公安机关进行沟通，向公安机关提交了关于该名员工不构成非法行医罪的法律意见，同时在批捕阶段向检察院申请听取律师意见，最终检察院认为采取强制措施错误从而作出不予批捕的决定，该员工重获自由，最终没有追究该员工的刑事责任。

后笔者查询中国裁判文书网，了解到涉案养生馆的老板因非法行医罪被判处有期徒刑一年并处罚金一万元，在裁判文书上列明：经过鉴定“患者符合因患系统性红斑狼疮，并心包炎及肺部感染致急性呼吸、循环系统功能障碍死亡。”

本案中患者已死亡，若直接按照刑法三百三十六条之规定，造成就诊人死亡的，行为人将面临处十年以上有期徒刑，并处罚金，而本案中的员工未被追究刑事责任，主要责任人养生馆老板仅被判处有期徒刑一年并处罚金一万元，关键就在于因果关系的认定，也即行为人的非法行医行为和患者的死亡之间是否存在因果关系，是否属于刑法三百三十六条规定的“造成”死亡，笔者在办理该案的过程中亦是抓住因果关系的问题出具法律意见，并与经办机关沟通，提出该名员工虽然存在非法行医的行为，但患者死亡系因其自身疾病的归转，并非非法行医的行为所造成，故不应当对该患者的死亡承担刑事责任，该员工的行为也未达到司法解释中规定的“情节严重”的标准，故不应作为犯罪处理，对其进行行政处罚即可，最终取得较好的辩护效果，该名员工未被批准逮捕，最后也未被追究刑事责任。下面，笔者将一一进行分析：

二、非法行医罪的概念及其构成要件

（一）刑法中关于非法行医罪的规定

非法行医罪为1997年《刑法》新增的罪名，《刑法》第三百三十六条规定“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

（二）非法行医罪的构成要件

1.客体要件：本罪侵犯的是复杂客体，即侵犯了国家对医疗事业的管理秩序，同时也侵犯了公民的身体健康权利。

2.客观要件：本罪在客观方面表现为未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。

这表明要构成非法行医罪首先要有非法行医的行为，其次必须达到情节严重的标准，在此我们必须要先明确关于医疗行为的认定，根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。在《医疗机构诊疗科目名录》中可以看出针灸科专业属于中医科，系医疗行为，因此，相关从业人员应依法取得医师资格，在本案中表现为二人未取得医生执业资格，为患者实施了针灸、艾灸和服用自制汤药的医疗行为。

3.犯罪主体为未取得医生执业资格的人

1997年《刑法》增设非法行医罪，主要是针对社会上一些根本不具有医学专门知识的人打着治病救人的幌子骗取钱财，坑害人民生命健康的行为，目的在于确定为患者行医看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术，从而保护人民群众的身体健康。在本案中，二人均未取得医生执业资格，符合非法行医罪的主体要件。

4.主观方面是故意，即行为人明知自己的行为可能造成危害社会的后果，而希望或者放任这种结果发生的心理态度。

三、关于非法行医罪中因果关系的认定

（一）刑法中因果关系的概念

《刑法》中的因果关系, 是指实行行为同危害结果之间引起与被引起的关系。因果关系论的意义在于任何人都必须对自己的行为所导致的后果负责, 但又要排除各种形式的株连。在司法实践中, 要将所发生的结果归咎于行为人, 就必须要求行为人的实行行为与结果之间具有原因和结果的关系, 否则这种归责就违背了罪责自负的要求。办理非法行医罪案件，准确认定因果关系至关重要。如果是明显的、必然的引起与被引起的关系，则是刑法意义上的因果关系。

具体到本案，行为人让患者服用自制汤药、针灸、艾灸等非法行医的行为是否必然引起患者的死亡结果到对两名嫌疑人的定罪量刑。

（二）关于本案因果关系的两种意见

《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。在本案中，患者已死亡，依据该司法解释的规定，非法行医的行为与患者死亡的因果关系、原因力的大小对于本案中两位行为人的定罪量刑至关重要。

关于本案中两名行为人非法行医的行为是否造成患者死亡，应否按照造成死亡承担刑事责任存在两种观点：

一种观点认为，行为人的非法行医行为是造成被害人死亡的原因之一，因此行为人的非法行医行为与被害人死亡之间存在因果关系，应当在有期徒刑十年以上的幅度量刑。

另一种观点则认为，被害人生前患有红斑狼疮并且在正规医院求医治疗无果后主动来到养生馆要求治疗，患者的死亡原因是其自身疾病的归转，行为人非法行医，盲目治疗与被害人死亡无直接因果关系，故不应认定行为人非法行医的行为造成被害人死亡，应当在有期徒刑三年以下的幅度内量刑。

笔者赞同第二种观点，笔者在担任该名员工的辩护人期间亦是按照第二种观点为其进行辩护。

（三）只有行医人的行为与就诊人死亡结果之间有直接因果关系，才可以认定其非法行医造成就诊人死亡。

通常按照行为和结果间是否存在中间环节将因果关系分为直接因果关系和间接因果关系，前者是指危害行为没有介入中间环节而直接产生危害结果，后者是指危害行为通过介入中间环节间接产生危害结果。直接因果关系属于刑法意义上的因果关系，行为人当然需要对直接因果关系中的相应结果承担刑事责任。而间接因果关系并非都是刑法意义上的因果关系，行为人是否需要对间接因果关系的结果承担刑事责任及承担何种责任，需要具体问题具体分析。

对刑法第三百三十六条造成就诊人死亡的应作限制性的客观解释，只有当非法行医行为对死亡结果具有高度的参与度，方能进行客观归责，不能机械地适用法律条款，简单地将非法行医致人死亡案件一概认定为造成就诊人死亡，否则将导致量刑畸重，有悖于罪刑相适应和刑法谦抑的法律原则，也与医疗行业本身的高风险性相悖。

具体到本案中，笔者认为要认定行为人非法行医行为造成患者死亡的条件是：两名行为人非法行医的行为与就诊人死亡结果之间有直接因果关系，两名行为人非法行医是导致患者死亡的直接原因、主要原因。

笔者在首次会见了涉案员工后，即向公安机关提交了法律意见，根据会见该员工时即了解到患者当时已经处于病危的状态，在正规医疗机构求医治疗无果的情况下来到该养生馆，笔者将从员工处了解到的患者的病情情况在法律意见中予以描述，并认为患者的死亡原因是因自身疾病的归转，与行为人的非法行医行为之间不存在因果关系（并提出为明确死亡原因请求公安机关进行死因鉴定以及非法行医对患者死亡之间参与度的鉴定）。该名员工虽然在客观上实施了非法行医的行为，但该行为与患者的死亡之间不存在因果关系，故不应当对患者的死亡结果承担责任，且该员工只是受到老板的指示进行了艾灸，主要的医疗行为均是老板进行的，其情节也较为轻微，亦不属于情节严重的情形。最终检察院未批准逮捕，该名员工被释放。

由于笔者代理的该名员工未被追究刑事责任，辩护人亦无法调取到本案的刑事证据材料，但经过裁判文书查询到：经鉴定“患者符合因患系统性红斑狼疮，并心包炎及肺部感染致急性呼吸、循环系统功能障碍死亡。”养生馆老板也未按照非法行医致人死亡在十年以上有期徒刑进行量刑，而是在三年以下有期徒刑的范围内进行了量刑。

本案中养生馆老板和员工确实存在非法行医的行为，但其非法行医的行为与患者的死亡之间并不存在直接的因果关系，刑法的谦抑性原则要求在适用其他制裁方法不足以抑制这种行为的情况下，才使用刑法制裁，本案的员工只是受到老板的指使完成了诸多针灸等诊疗行为中的一环，相比老板其情节明显轻微，所起作用较小；加上患者死亡的直接原因是其自身疾病的归转，两名行为人虽然均存在非法行医的行为，但不是造成患者死亡的直接主要原因，故不应当认定为“造成”患者死亡。

从死因鉴定可以看出患者自身疾病才是其死亡的原因，而两行为人非法行医的行为并非造成患者死亡的直接、主要原因，故不应当以非法行医致人死亡论处，但在本案中，笔者后续通过查询裁判文书网在本案中仅有死因鉴定，未见到关于二行为人非法行医行为对患者死亡参与度的相关鉴定意见的表述，笔者认为在本案中养生馆老板见到患者出现发高烧等情况也未将患者送往正规医院治疗，在患者病危的情况下还为其进行一些无用的治疗，导致一定程度上耽误了病情，与患者死亡之间存在一定的关系，但仅为间接的因果关系，无法达到直接因果关系的标准，由于本案的员工情节较为轻微，对其进行行政处罚，对于老板的行为以非法行医罪论处，并依据司法解释的规定不认定为属于造成患者死亡的结果加重犯的情形，而是评价为“情节严重”，处有期徒刑一年符合罪责刑相适应的原则。

结语

笔者发现目前很多未取得医疗机构执业许可证的养生馆开展针灸等医疗项目，并且相关的工作人员也未取得医师执业资格，然而民众以及这些机构的工作人员由于法律意识淡薄，并未认识到这些行为是属于非法行医的行为，笔者认为卫生行政部门需要加大处罚力度和宣传普法。非法行医首先是一种行政违法行为，必须达到情节严重并且符合相关的构成要件才能认定为非法行医罪，由于医疗的复杂性及高风险性，在非法行医案件中患者出现的伤残、死亡等损害后果可能存在自身疾病等原因，辩护律师在办理非法行医罪案件中可以重点从因果关系出发，结合案情认真分析造成相关结果的具体原因、诊疗行为在结果的发生中发挥作用力的大小、结果发生是否具有必然性，以此来达到无罪及罪轻的辩护效果。

刘芳律师

广东诺臣律师事务所（广州十佳律师事务所）合伙人律师✦广州市律师协会医药与健康专业委员会副秘书长（获2020年度广州市律师协会优秀专业委员会委员）✦广东省法学会医药食品法学研究会理事✦广州市白云区法律援助处入库律师✦广州市越秀区黄花岗街道农本社区法律顾问律师✦广州市越秀区黄花岗街道执信社区法律顾问律师

 

 

 

供   稿 | 刘芳律师

排   版 | 董丽娜

核   稿 | 苏慧英

审   定 | 石伟民