宋 静
（ 广东诺臣律师事务所 广东 广州 510075）
土地作为不可再生的自然资源，对于人口和资源比例严重失调的中国而言，其重要性是不言而喻的。土地利用的规范问题于中国，已经到了刻不容缓必须引起重视的地步。惜字如金的《中华人民共和国宪法》中不惜笔墨用了5个条款对我国的土地问题作出了规定。 《中华人民共和国土地管理法》更是用了86条规定的篇幅对我国的土地利用和管理进行了规制。这些法律条文确定了只有国务院和省级人民政府才有权批准土地征收， 更是确立了“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。” 但令人痛惜的是，在土地管理实践中，我国农用地转化为建设用地的途径实际上完全处于失控的状态。不同地区为了逾越现行法律规定，脱离有效监管，政策花样层出不穷，挖空心思扩大建设用地的范围。这些“钻空子”的政策在土地管理中大行其道却未引起重视和遏制，对我国土地合理利用，切实保护耕地的基本国策已造成了严重的威胁。与第十八届三中全会报告中“用制度保护生态环境” 的精神相去甚远 一、 化整为零——分批征收 《中华人民共和国土地管理法》对于土地征收的审批权限是依据被征收土地的类型和面积确定的，但土地征收的审批权限仍仅限于国务院以及省级人民政府。具体规定为基本农田及耕地35公顷以上、其他土地70公顷以上的征收由国务院批准，其它土地征收由省级人民政府批准。各地虽然对于国务院审批权限内的土地征收无法染指，但不少地方相继出台了分批征地的政策，采取化整为零的方式，把本应由国务院批准的征收行为有意的降格为省级人民政府批准，美其名曰分批利用，分批征收。而某种程度而言，省级人民政府的批准其实是形同虚设的。例如某省土地征收的审批权限直接委托了国土部门，仅在批复发文格式上冠之以“经省政府批准……”的字样，实质上省级人民政府的批准职权被架空，从而丧失了监管的作用。 国务院的监管职责本应由《中华人民共和国土地管理法》设置的审批机制发挥作用。但最初国务院采用分批次审批的体制，在之后的有关文件中也被逐渐虚化了。2006年国务院发布《关于加强土地调控有关问题的通知》，把国务院分批次审批的体制调整为每年由省级人民政府汇总后一次申报。原先确定的亦步亦趋的审批转变为年终汇总，监督化整为零征收土地的机率被再次降低，被征收的土地往往早已“生米煮成熟饭”，汇总报批其实已经成为不可逆的事实。土地征收的年终汇总也给选择性上报留下了余地，化整为零的征收方式得以畅通无阻，土地征收完全服务于地方经济发展，合理利用土地，切实保护耕地的基本国策被弃之一旁，令人扼腕痛惜。 二、 移花接木——土地置换 在我国土地管理法及其实施条例中并不能找到位置的土地置换政策，其目的在于集约利用建设用地，保护耕地占补的平衡。在土地储备制度建立、闲置土地处置过程中，各地相继出台了土地置换政策。综观各地的土地置换政策，其神通不可小视，可以建设用地和建设用地置换，可以建设用地和农用地置换，还可以城市建设用地和集体建设用地置换，城市住房和农村宅基地置换。各种令人眼花缭乱的置换方式上，没有人去纠问农用地转用是否经过了审批，土地性质转变是否经过了征收。大量集体所有的土地就这样被置换成了国有建设用地，置换后的土地是否如约经过复垦转变成为农用地，反而没有人再去关注。 其实土地置换尤其是不同性质的土地置换政策是经不起推敲的。任何土地利用都必须是符合土地利用总体规划的，业经土地征收，补偿安置等环节取得的国有建设用地，同时也是具体实施土地利用规划的步骤。如果已被征收的土地因闲置或者无法集约利用需要被置换，只能说明当初征收土地的决策是轻率的。而且正常情况下，用来作为置换对象的集体土地同样需要经过征收、补偿、安置等环节，被置换的土地最初被征收是出于公共利益的目的，但作为置换对象的集体土地被征收却缺乏相应的法律限制。另外，理想状况下的置换耕地的建设用地应当被复垦成为耕地，但如果已经被实际使用的建设用地是否可以经复垦成为适宜耕种的土地，似乎也缺乏衡量的指标。更不用说，土地置换过程中经常出现的被置换的土地被再次出让的事实。移花接木的土地置换政策完全可以实现土地征收的功能，得到了各地政府逃脱土地征收监管，大兴土地财政的青睐。 三、 顺手牵羊——经济留用地 出于公共利益的目的征收土地，是对集体经济组织及其成员生产生活资料的直接剥夺，土地征收应当谨慎启动已经达成共识。基于土地征收的严厉性，征收审批时应当贯彻根据用地实际需要，坚持用多少征多少，征多少用多少的原则，尽可能少征或不征。但土地征收日新月异推陈出新的政策，出现了一个同样在土地管理法律法规中从未出现的专有名称——经济留用地。做法是在土地征收时按比例预留部分面积的土地作为建设用地交给集体经济组织使用。征地时顺手牵羊将留用地部分转变为建设用地，无论是集体所有性质的建设用地，还是国有性质的建设用地，都脱离了用多少征多少的原则，珍惜土地，保护耕地的国策同样无人提及。 对于集体建设用地的取得和审批，《中华人民共和国土地管理法》有严格的规定， 集体经济组织取得建设用地，必须是先有项目，才能申请用地，而且确定了严格控制和不同项目不同用地标准的原则。搭便车取得的经济留用地使用权交给集体经济组织，而目前农村集体经济组织的管理现状又比较混乱，未预先确定用途的经济留用地常常沦为村干部私自敛财的工具。经济留用地的本来目的是用于集体经济组织发展生产，但实际效果看来无法如愿。或许采取经济留用地的作法可以缓解征地中的集体经济组织成员的抵触情绪，但现行法律并未规定如此的安置补偿方式。再者，就征收的机制而言，经济预留地的征收补偿费用补给农村集体经济组织，土地也留给其使用，于理不通。该部分的征地补偿费用如果由政府支付，又得不到土地，则造成国有资产的流失，如果由用地单位支付，则又造成用地单位所支付的出让金和实际用地面积的不对等。经济留用地的政策出台，值得我们多方位重新审视。 四、 金蝉脱壳——划拨用地出租 划拨土地和出租的措辞组合本身显得别扭，既然是划拨土地，依据《中华人民共和国土地管理法》的规定，是具有特定用途的土地，如果不再需要特定的用途，现行法律法规亦规定了土地收回的途径，又为何可以将具有专门用途的划拨土地用于出租牟利？需要说明的是，划拨土地出租的政策在《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》中是也找不到出处的，不幸的是，1990年出台的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》给划拨土地的出租留下了隐患，不过这一隐患变成现实是附有条件的，即只有划拨土地上附有的建筑物出租时，所依附的划拨土地才可能发生事实上被出租的事实，但即便是附属于划拨土地上的建筑物出租，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》仍设定了一系列的限制条件。 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》造成划拨土地可以事实上被出租的同时，也造成了一个无法自圆其说的逻辑——《中华人民共和国土地管理法》明确规定了划拨方式取得的土地，特定用途在于：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。 法律限制土地用途如此严密的划拨土地，地上建筑物又是在何种情况下能够发生被出租的情形呢，实在是对常识的一大挑战！ 许多地方政府垂青划拨土地出租的怪胎政策，虽然不同地区制定的划拨土地政策各展其能，但共同遗忘了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中设置的种种条件，象征性地规定了一个补交土地出让金的条款， 便让划拨土地金蝉脱壳，摇身一变而成为与其他国有土地使用权并无分别的土地权类型，堂而皇之的被出租牟利。且多地方通过地方立法给划拨土地出租的政策披上了合法的外衣，更让人不易察觉。 划拨土地出租的政策出台，根本原因还在于对划拨土地利用的监督和收回机制被有意的虚化和忽略所致。 五、 泥牛入海——集体土地入市 时下，疾呼集体土地所有权应当入市的声音甚嚣尘上，大有山雨欲来之势。持集体土体所有权入市的意见者，主要理由认为目前的集体土地所有权市场价值未能充分体现，农村集体经济组织和成员未能真正享有集体土地产权，应当制定集体土地流转或入市的法律法规，使农民能够从集体土地入市获取收益。部分学者和经济学家亦为集体土地所有权入市鼓呼，个别地方开始大胆试水制定了集体土地所有权入市的政策。政策制定者理想地认为，只要事先制定好规划和用途管制，集体土地入市的运转就可以平稳进行。且不说目前城市土地的规划和用途管制实施效果如何，集体土地一旦入市，在利益面前，预设的各种理想化的限制都将形同虚设，集体土地所有权进入市场后泥牛入海的惨烈命运可以想象。 早在2001年国家倒是出台过农地流转的相关政策， 但仅限于农地承包权流转，完全不涉及土地性质可能的转变，距离呼声中的“入市”尚远。我国目前实行土地国有和集体所有的二元制体系。集体所有的土地主要用途在于农用和有限的建设用地。集体土地的用途之所以被严密管制，主要原因在于农业实在是经济发展的根本，农业的基础地位如何有效保障，首先需要耕地数量的保证。为了支撑我国庞大的人口数量和能源消耗，中国为此长期以来一直重申18亿亩的耕地保有量红线。如果集体土地入市，耕地的数量保证可能就此打开闸门。城市发展循序渐进的“吃”掉农地将首先占用农村建设用地，无处安身的集体经济组织成员再不断把耕地转化为宅基地，最终仍避免不了继续被“吃”的命运。寄希望于集体经济组织和基层政府守护既有的农地可能过于乐观。在土地升值的巨额利润面前，耕地可能加速转为建设用地，作为农业根基的耕地被钢筋水泥吞噬的同时，农业的稳步发展会受到影响，最终将导致全局经济发展的波动。 集体土地入市的呼声是否主要是房地产行业制造不得而知，但决策者的头脑不能发热！如何解决依附于农地的集体经济组织成员的生存和发展问题，如何唤起人们对土地的情感，我们需要做的是加大对农业的投入，而不是热衷于把农地转变为效益周期短、利润大的建设用地。制定集体土地入市的政策之前，地方政府还是要从全国、全民的大局出发，冷静下来再科学决策。 由于土地孕育的巨大利润，地方政府在制定相关土地利用的政策时，有意忽略了现行法律法规的规定，为了占有更多土地，扩张建设规模而各出奇招，对现状的混乱，亟需引起立法者和决策者的关注，及时、有力的予以遏制。十八届三中全会提出“建设生态文明，必须建立系统完整的生态文明制度体系，实行最严格的源头保护制度、损害赔偿制度、责任追究制度，完善环境治理和生态修复制度，用制度保护生态环境” 的号召，欲实现十八大三中全会的确定的建设生态文明的构想，必须下大功夫革除上述各种“怪招”政策带来的弊端，首先要加大贯彻土地管理法律法规的力度，各地必须严格执行土地管理法律法规的规定，不得法外施政；其次要严厉落实责任追究制度，对超越行政权限占用土地，浪费资源的做法加强责任追究机制；再次，上级国土部门必须定期或不定期对违法占用土地的政策进行监督检查和情理，发现一宗纠正一宗，避免错误政策不停泛滥，呈“尾大不掉”之势；最后，在纠正错误政策时注重对重大、典型案件的查处，注意以点带面，提高查处效率。各地的类似政策仍在高速侵蚀土地资源，必须高效治理。只有如此，我们才能够期待不远的将来，将我国建设成为制度化保障的生态文明之国家。 参考文献： 1、《中华人民共和国宪法》 2、《中华人民共和国土地管理法》 3、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 4、《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》（中发[2001]18号） 5、《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》
