[阅读提示]：本文作者是我所副主任官选芸律师，官律师不单办案经验丰富，更是有深厚的理论积累，工作之余潜心法理研究，著有相当多论文被各种法律专著或期刊登载。本文刊登在《通向21世纪的中国法治之路》一书中。 1993年9月2日，八届全国人大常委会第三次会议通过<关于修改<中华人民共和国经济合同法>的决定)(以下简称<决定))，对(中华人民共和国经济合同法)(以下简称<经济合同法))作了重要的修正。其中一条基本性的修改是减小行政干预，扩大合同自由，特别表现为删除了由行政机关确认合同无效的制度，第一次明确提出了合同自由。这在我国立法上是一次大的修改，对我国合同制度起到了重大的完善作用。但<经济合同法)的修改只是使该法与市场经济不相适应的状况有所改善，没有也不可能根本解决现行合同法的统一和完善问题。我国现在正致力于发展现代化的市场经济，建立全国统一的大市场，要求统一市场经济活动的法律规则。现行三个合同法互不统率，形成了“三足鼎立”的格局，且各自的内容、体例、基本精神均不协调，特别是在基本原则中的规定更是如此，(<经济合同法)的规定是“平等互利、协商一致、等价有偿”，(中华人民共和国涉外经济合同法)的规定是“平等互利、协商一致”，<中华人民共和国技术合同法)是“自愿平等、互利有偿与诚实信用”)。在这三个合同法中只规范了经济合同，而对于非经济合同却无法律规定，这显然不适应我国现代化市场经济的要求。市场经济要求市场主体在市场中自由交易，如没有法律上的保障市场主体就不能实现真正的自由，所以从法律上确认合同缔结自由就成为时代的需求。 现行合同法产生于中国由计划经济体制向市场经济体制转轨的过渡时期，难免要受到旧的体制和反映旧体制本质特征的旧理论的局限。合同自由在我国还受到过多的限制。<经济合同法)制定于80年代初期，体现指令性计划和行政手段的规定不少，这些规定日益与发展市场经济的实践相冲突。特别应指出的是，第二次世界大战以来，合同法为反映现代化市场经济的要求，已经发生很大的变化，还将发生更大的发展，这主要通过发达国家的立法和判例学说的创立的许多新的原则和新的制度来反映。我国要发展现代化的市场经济，要与国际市场接轨，就不仅要消除现行法中不符合现代化市场经济本质的规则和制度，而且要广泛吸收发达国家立法的新经验和判例学说新成果，实现合同法的现代化。无疑，合同自由原则的运用是顺应时代要求的产物。 本文主要从合同产生的本质和资本主义国家的合同自由原则来分析我国适用合同自由原则的必要性和可能性，并提出合同自由原则在未来社会中发展运用的趋势，以利于建构我国合同法完善的体系，适应社会主义市场经济发展的需要。 一、合同的本质 合同在本质上是商品交换的法律形式，商品交换是合同这种形式的经济内容。①自资本主义民法上首次提出合同概念，就将当事人之间订立的协议提高到相当于法律的地位，而法律对当事人订立的合同起补充作用。从人类远古时代开始，到近、现代高度发达的商品经济，在商品交换的过程中，合同这种法律形式日益得到广泛地运用，即使一些在本质上不属于商品交换的社会关系，也采取了合同这一联系形式。可见，合同关系已经成为社会生活中最普遍、最重要的法律关系。 合同既然作为商品交换的法律形式，那么，经济流转就成为合同的核心。经济流转是商品经济的必然结果，是合同最基本的职能之一，它包括整个社会经济生活的运动，尤其是生产资料和消费资料的交换、分配和流通的运动过程以及这一运动过程中所发生的各种经济活动和经济联系。在商品经济条件下，构成经济流转的条件是以价格为前提的商品、劳务和非物质成果，即商品与货币的交换。因为商品依其本性对它们的生产者和所有者才是使用价值，这样，商品必须易手。这就必然形成了整个社会范围的经济流转，实际上流转的是交换价值。实物献纳、封建徭役、无偿剥夺均不能构成经济流转，同时，经济流转不是指单个的交换行为，而是指一种交换总体，即交换行为体系。通过经济流转，商品从认为它们没有使用价值的人手里，流转到认为它们有使用价值的人手里。某一具体商品一旦生产出来，总是立即转入经济流转，当它到达充当使用价值的地方即用户之手时就退出经济流转而进入消费领域。可见，经济流转是联结国民经济各部门，联结社会生产和消费的桥梁和纽带，具有极重要的作用。 由此可见，在商品经济条件下，社会经济流转是依靠合同这种法律形式来实现的，合同是组织社会经济流转的法律工具。在自然经济条件下，经济流转只在一个很狭小的范围进行，对整个社会生活不可能起重大作用。这正是古代法律制度中合同的地位和作用远逊于所有权的原因。到了资本主义社会，经济流转达到空前的广度和深度，资产阶级正是在经济流转中创造了高度发达的生产力和人类文明，因而合同在民法上的地位已超过所有权。在资本主义现有商品经济条件下，从某种意义上说，一切信用制度都是建立在合同关系之上的。从简单的金钱借贷到银行制度、票据制度、交易所制度，都是靠合同这种法律形式建立起来的，构成一个庞大而严密的信用网。在发达的信用经济条件下，经济流转不得不比过去更为广泛地依赖诺言和协议，就是在日常生活方面也是如此。在现代资本主义社会中，合同担负着诸种重要职能。它使剥削雇佣劳动、实现剩余价值、加速资本集中、组建企业集团和跨国公司及相互竞争、计划和组织经济流转成为可能。没有合同，现代资本主义商品经济连一天也不可能维持。正因为如此，现代资本主义社会被称为“合同社会”，而合同、所有权和法人制度被称为资本主义社会的三大法律支柱。它们的实质是契约自由、私权绝对和个人责任。 而在我国，社会主义经济一度被视为某种自然经济，实行限制和消灭商品货币的经济政策，并建立了中央集权的行政经济体制。在此经济体制下，合同制度或丧失了存在价值，或被弃置不用，或徒有虚名成为指令性计划调拨关系的一层“外衣”。几十年来，我国一直不敢承认合同的作用，不能确认合同自由原则，一些专家学者也抛开不谈，导致我国在此方面的研究才刚刚起步。随着我国的经济发展和人们观念的更新，我国逐渐地抛弃丁自然经济观点，逐步改革原有经济体制，大力发展社会主义有计划的商品经济，执行对外开放和对内搞活的经济政策。对外开放和对内搞活流转，其实质就是要大力发展社会主义经济流转。 我国经济流转的基本特征是：第一，这种流转是在国家宏观控制和计划指导下进行的；第二，这种流转在一切基本领域的原则是以商品交换为基础的；第三，在国家控制和计划指导下允许并尊重当事人的意志自由。鉴于这些基本特征，我国经济流转领域的各种经济联系均采用合同作为基本联系形式。正是我国经济的本质决定了合同是我国经济流转的基本法律形式，决定了合同制度在我国法律制度中的重要地位，因此，应充分完善我国的合同制度。 二、合同自由原则 从上文分析中，我们看到，合同作为组织社会经济流转的法律工具，已成为现代社会生活中最普遍、最重要的社会关系，任何一个国家、任何一个立法者都不会不将其作为法律规范的重要对象。1804年的(法国民法典)第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”。这是资本主义的契约自由原则在法律上的反映，确定了合同在法律上的地位。该法典关于合同的规定，多系任意法，而极少有强制性规定。实际上，法律对当事人订立的合同起补充作用。由此看来，该法典把当事人之间订立的合同提高到相当于法律的地位，一方面说明了资本主义社会中合同的重要性，另一方面也说明了合同的严肃性。 合同作为一种法律规范，表明人们如何行为的行为规则，其实质意味着是对人们的行为自由及其限度的规定，表明人们可以行为，这种对人们行为的准许，实质上是认可人们的行为自由；规范表明人们必须行为，这种对人们行为的要求，实质上是给人们的行为设定限度。这种行为自由是指人们对其行为予以选择的自由。在现实中，每一行为主体都有其自有的行为选择空间，在此空间内，行为主体可以任意地选择自己的行为，这就是行为自由，规范是对人们行为的准许，正是在对这种行为选择空间许可的前提下进而认可人们在这种空间内对其行为的任意选择。②合同正是在此意义上对人们行为自由进行认可和对人们行为责任进行设定，合同自由原则作为其法律适用的一般原则。正是合同作为法律规范在本质上的要求。 合同在本质上要求实现合同自由，合同自由原则是合同的核心。合同自由，又称契约自由(Freedom of Contract)，这是个一般原则。它规定：“成年和理智正常的人最大的订立或不订立契约的自由，以及商订契约条款的自由；除了有限的例外场合之外，他们的契约履行由法院保证实施。”③在契约法中契约自由这一原则长期以来已经被／“泛地接受，它意味着，一个人可以按其意愿订立任何种类和其中包括任何条款的契约，而且除非基于诸如其受到诈欺或被以其他方式所欺骗，法律并不干预和保护他。合同之精髓在于当事人自由意志之刊：：合，只要不违反法律、道德和公共秩序，每个人都享有完全的合同自由。 按照合同自由原则，国家听任当事人自由决定相互间的法律关系。合同一经有效成立，即具有约束力，法律的职责仅在通过法庭以保障合同的执行。实际上等于允许当事人自己制定法律。一切权利义务的产生，都必须是基于当事人的合意。这种合意不仅在当事人之间有相当于法律的效力，而且有排除法律适用的效力。因此，在有法律规定的情况下，这种法律规定被说成是任意性规定，只起补充当事人意思的作用。当事人的约定具有优先效力。凡有当事人约定的，应优先适用当事人的约定，只有无约定时，才能适用法律规定。即使在这种情况下适用法律规定，也要把法律规定解释为符合当事人的意思。这种把法律规定说成是当事人意思的“推定”，可说是合同自由原则到了顶峰。④ 但是，从19世纪中期以来，人们已经认识到，在许多情况中，个人并没有缔结契约的真正的自由，他们面对一个垄断或统治的产品供应者，只能在签订契约或不签订契约之间选择；或者，对方向其提出一份标准的契约条款的格式，这些是不能协商、不能反对或改变的；或者，同另外一方相比，他们的讨价还价的力量非常微弱，以致到他们最终必须接受对方提出的一切条款。这些弊端正在通过规定合同的默示强制性条款、法定最低标准、限制免责条款、以及代表雇员的工会讨价还价力量的发展等方式来加以克服。另一方面，个人在某些场合中并无选择权。例如，个人在同诸如邮局、煤气和电力部门等国家垄断单位打交道时，只能按照这些依制定法产生的垄断部门所提出的条件来订立合同。这主要是资本主义国家采纳了凯恩斯经济学作为制定经济政策的依据，从自由放任主义转到对经济生活实行全面干预的轨道，制定了大批经济行政法规，从各个不同的角度对合同自由加以限制。 各国推行凯恩斯主义经济政策的结果，在一定程度上使资本主义社会内部各种矛盾得到调和，使资本主义各国经济出现罕见的繁荣和发展。但凯恩斯主义经济政策不可能消除资本主义的固有矛盾。相反，长期执行国家干预经济的政策的结果使这些矛盾更加尖锐。实践证明，凯恩斯主义使经济停滞和出现通货膨胀，各种经济学派一齐向凯恩斯主义开火，认为政府干预是一切弊害的根源。例如，弗里德曼的货币主义、阿瑟·拉法的供应学派、哈耶克的新自由主义等，均认为国家干预破坏了自由市场经济，主张返回亚当·斯密的自由主义，给予私人经济以最充分的自由。至80年代，凯恩斯经济学从多数国家官方经济学的宝座上被赶下台，资本主义世界进入了重新调整经济政策的时期。虽然有迹象表明对合同自由的限制有可能稍为轻松，但若要全部解除对合同自由原则的限制退回到自由放任主义，是根本不可能的。⑤ 在我国，由于经济体制的原因及受前苏联民法理论的影响，总对多数关系到国计民生的工业品实行指令性计划而否认当事人的合同自由。自1979年对计划体制的改革，扩大了指导性计划和市场调节的范围，只对少数关系国计民生的工业品实行指令性计划。至80年代，指导性计划与行政手段的规定日益与经济发展不适应，市场经济的发展更要求充分体现市场主体的自由，因此，我国应逐渐扩大当事人的合同自由，以与国际市场接轨。 在社会主义国家中，合同自由一直被说成是西方国家民法所特有的原则，这主要是由于这些国家都按照斯大林经济模式建立了排斥市场机制的行政经济体制。从60年代以来，各国经济体制改革的结果，推动了合同制度的发展，集中表现在允许当事人享有一定的合同自由。其中，匈牙利和南斯拉夫由于取消了指令性计划，企业在生产、销售等方面享有较大的自主权，因而在法律上承认并保护当事人享有广泛的合同自由。 从上述事实，我们已经看到合同自由原则在20世纪的发展；一方面表现为市场经济国家的合同法从各方面限制当事人的合同自由，另一方面表现为计划经济国家的合同法逐步扩大当事人的合同自由。这说明两种不同社会经济制度的合同法律制度及法律思想出现了相互接近的趋势。 三、对21世纪合同自由原则之展望 从上文得出，社会经济的发展，使两种不同社会经济制度的合同法律制度及法律思想出现了相互接近的趋势。正如美国法学家庞德所说：“在商业时代，财富大部是由合同构成的”。合同自由原则作为一种基本原则，在相互融合的过程中，必将发生崭新的跨世纪的变化。这些变化是基于现代合同法产生了新的变化因素，这些变化因素顺应了时代经济发展的要求，主要表现在如下三个方面： (一)合同主体的扩大 合同主体一般为民事主体，由国家确认享有独立为意思表示的才可以成为主体，凡是享有独立的法律人格的，诸如公民、法人和其他社会组织、国家均可成为合同主体。但随着现代市场经济的发展，从一国到它国转为国际化，导致市场主体多元化、集团化，其中，企业集团是社会化大生产和市场经济高度发展的产物。在西方，企业联合体都是建立在股份经济与公司法人制度基础之上，其成员企业主要是通过资本纽带联结在一起，这样就形成以契约为纽带的核心企业与成员企业之间的承包、租赁关系。而现阶段，我国的国有企业还没有真正成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者。特别是国家和国有企业的产权关系还没有真正理顺。企业内部产权关系并不明确，正因为如此，我国目前企业集团发展中存在的问题许多并不是集团自身的组织管理问题，而是集团内部关系未理顺。⑥ 我国目前的经营方式基本上依然是以承包制为特点的过渡性经营方式。无论是国家与国有企业，还是中央政府与地方政府，以致政府机构内部上级部门与下级部门，大多主要以承包方式来处理相互之间的经济关系，这种承包方式不能表明主体间的平等及实现自由。因此，我们看出，随着市场经济的继续发展，市场主体必将呈现多元化景象，我国应以西方企业集团为依照，发展我国的现代化企业集团。 (二)合同标的物的扩大 合同是当事人双方(或数方)关于设定、变更、消灭民事权利义务关系的协议。合同的产生是经济发展的客观要求，是商品交换关系的法律形式，合同标的物作为合同订立的对象随着经济发展而变化。在过去的私有制社会中，统治阶级利用合同形式作为维护剥削者权益的一个重要法律工具，如奴隶社会的买卖奴隶的契约，封建社会的雇佣契约。契约制度在资本主义社会中得到空前的发展，人们过去一直认为不能出让的一切东西都成了买卖契约的标的物，如无形资产，甚至信息、南北极、星球空间都可成为合同的标的物。现代经济是开放的，从一国到它国转为国际化，标的物范围的扩大，契约的缔结增加了自由，同时也增加了政府管理的难度，这必然又导致了国家干预的加强，这是适应经济发展的必然要求。 (三)国家干预的加强 随着凯恩斯主义的失败，资本主义世界进入了重新调整经济政策的时代。实践证明，自由放任是绝对不可行的，要实现真正的自由，必须对人们的行为自由认可后再进行行为责任的设立，于是，国家的宏观调控就成为必然。 国家干预的加强并非偶然，这是社会化生产和管理的客观要求。⑦市场经济的辩证法是自由放任政策走到极端又要求政府进行干预，市场经济的灵魂是公平竞争，国家的干预才能保证不产生实力悬殊。 从上述合同法变化的新因素，我们看出，社会必须赋予市场主体更大的自由，让更广泛范围的主体享有合同自由，并且合同的对象在不断扩大，应从法律上确认它们的合法地位。由此，在市场经济条件下，合同自由才能真正存在，市场主体才有更大的自由。但从另一方面讲，基于社会经济流转规模的扩大，人们交往的频繁，又必须由国家干预，加强合同的管理，从法律上规范人们自由的限度，从而保障整个社会的自由，这不仅是单个国家，单种制度的需要，而且更是整个世界发展经济的保障。正是基于此，我国为适应市场经济的发展，在<决定)通过后不久，全国人大常委会法制工作委员会召开了专家研讨会，决定制定统一合同法，结束我国三个合同法鼎立的局面。其中，在起草新的统一合同法草案时，建议在第一章规定一般性的合同法基本原则，第一条为合同自由原则，具体规定为：“当事人在法律允许的范围内享有合同自由，任何机关、组织和个人不得非法干预”。⑧这充分体现了当事人意思自治原则，既兼顾了原有合同法基本原则的要求，又充分地保障了市场主体的合法权益，但并没有迁就落后的现实，而是面向21世纪，与国际惯例和规则接轨。这不仅是我国建立全国统一的大市场与国际市场接轨的客观需要，而且是我国经济持续、稳定发展的保障。因此，在当前市场经济发展条件下，我国应尽快确立合同自由原则并切实保障其实行，以适应时代的要求。 ①参见陶希晋：<民法债权)，法律出版社1991年版，第263页。 ②参见章若龙、李积桓：<法理学)，华中师范大学出版社1990年版，第265页。 ③<牛津法律大辞典)，光明日报出版社1988年版，第354页。 ④参见王家福等：(合同法)，中国社会科学出版社1986年版，第52页。 ⑤参见陶希晋：(民法债权)，法律出版社1991年版，第271页。 ⑥参见武永清：(现代企业制度与企业公司化)，中国人民大学出版社1993年版，第263页。 ⑦参见郑华：<经济法)，武汉大学出版社，第25页。 ⑧梁慧星：三足鼎立”走向统一‘的合同法)，(中国法学)1995年第3期。