导读：工程总承包是国际上广泛采用的工程建设组织实施方式，虽在我国早已不是新鲜事物，但长期以来相关立法滞后，各地多存矛盾性政策规定，不利于工程总承包长远发展。
2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展改革委在总结我国工程总承包发展的经验与教训的基础上，适时出台《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称“《工程总承包管理办法》”），助力工程总承包法治化发展。
“《工程总承包管理办法》——28问”系列微信文章，以《工程总承包管理办法》规定为依据，结合团队在工程总承包领域的实务经验而作，以期助力企业工程建设合规。
第2问——工程总承包何时可以发包？
《工程总承包管理办法》正式施行前，工程总承包何时可发包，国内各地方规定未得统一。有区分政府投资项目与企业投资项目规定的如湖南等地，也有未作区分者；有建议性规定可在方案设计或初步设计后发包，如浙江、天津、广西等地，也有强制性规定应当在取得初步设计批准文件后方可发包。总体而言，各地规定的工程总承包发包时点多集中于对设计阶段的要求，可选择在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，住建部于2017年12月26日发布的《工程总承包管理办法》（征求意见稿）亦有如是规定。
2019年7月1日，国务院发布的《政府投资条例》正式实施。在此背景下，《工程总承包管理办法》结合我国工程实际，对工程总承包发包前应当完成的程序和条件，于2017年版征求意见稿基础上做了较大幅度改动。其中最大的变化莫过于过往政府投资项目可选择在可行性研究审查后发包，而《工程总承包管理办法》实施后政府投资项目原则上仅能在初步设计审查后发包。
法律观察
2017年12月26日，住建部独立发文，《工程总承包管理办法》首次向社会公布（征求意见稿）；2019年5月10日，《工程总承包管理办法》（第二次征求意见稿）出台，彼时发文机构已变成住建部与发改委。两次征求意见后，《工程总承包管理办法》于2019年12月23日由住建部与发改委联合发布。发改委的加入对工程总承包管理提出新高度的要求，由此不难理解为何正式施行的《工程总承包法》第七条规定的发包阶段和条件会在首次征求意见稿基础上，更加强调对项目的审批、核准、备案的要求。
与此同年，2019年7月1日，国务院发布的《政府投资条例》正式实施，与《企业投资项目核准和备案管理条例》一并将全社会投资管理和监管纳入法治化轨道。《政府投资条例》关于政府投资项目审批时应完成初步设计的规定，也顺理成章的成为了《工程总承包管理办法》在规定发包条件时，区分政府投资和企业投资的上位法依据。
发包时点要求：区分政府投资项目与企业投资项目规定为审批、审核或备案完成后。
《工程总承包管理办法》第七条规定，建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。
这里我们对审批、审核或备案做个简要解释。我国固定资产投资划为政府投资和企业投资两个领域并实行不同的管理制度，其中政府投资项目适用《政府投资条例》予以规范；企业投资项目适用《企业投资项目核准和备案管理条例》规范。而与此相对应的是我国投资项目三级审核制度：政府投资项目采用审批制；企业投资项目采用核准或备案制，属于《政府核准的投资项目目录》的企业投资项目采用核准制如企业投资的风电项目，而目录以外的采用备案制如企业投资的光伏项目。
设计阶段要求：区分政府投资项目与企业投资项目，政府投资项目规定原则应为初步设计完成后。
《工程总承包管理办法》第七条规定，采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策后进行工程总承包项目发包。
由此，原则上政府投资的工程总承包项目发包前应完成初步设计审批，而鉴于《企业投资项目核准和备案管理条例》对项目核准或备案前应完成的设计阶段并无特殊规定，故企业投资的工程总承包项目由企业从把控投资风险的角度出发，在项目经核准或备案后自行决定何时发包。但实践中，建设单位过早发包往往会带来项目不清、发包人要求不明、报价不准的风险，不利于项目的顺利推进。
为读者能够更加清楚区分政府投资与企业投资的工程总承包项目的发包条件，我们绘制下图，以供参考。
实务探究
我国对政府投资项目与企业投资项目的管理方式不尽相同，对政府投资项目愈来愈强调的是规范化的事前强监管，对企业投资项目则在“放管服”政策的影响下，更为强调由事前向事中事后监管过渡，赋予企业自由参与市场交易权利。
受此影响，政府投资项目随着《政府投资条例》及《工程总承包管理办法》的正式施行，对其发包设计阶段已有明确规定，须在完成初步设计完成后。 而企业投资项目发包前需完成的设计阶段，在实务中仍存探究空间。
实务中，不乏建设单位过早发包、工程总承包单位盲目投标，导致因前期工作深度不够，双方对工程价款及风险范围缺乏合理预见，产生项目争议的情况。我们建议，根据项目特点不同，企业投资的建设单位至少应选择在可行性研究完成后发包，而工程总承包单位在承接此类项目时应当根据发包的设计阶段不同，进行风险评估，预留相关风险费用，以免利益受损。
相关条文链接
《工程总承包管理办法》（2017版征求意见稿）
第八条 建设项目单位应当在发包前做好工程项目前期工作，自行或者委托设计咨询单位对工程建设方案深入研究，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，进行工程总承包项目发包。
《工程总承包管理办法》
第七条 建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
《政府投资条例》
第九条 政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。
项目单位应当加强政府投资项目的前期工作，保证前期工作的深度达到规定的要求，并对项目建议书、可行性研究报告、初步设计以及依法应当附具的其他文件的真实性负责。
第三十四条 项目单位有下列情形之一的，责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：
（一）未经批准或者不符合规定的建设条件开工建设政府投资项目。
《企业投资项目核准和备案管理条例》
第十八条 实施核准管理的项目，企业未依照本条例规定办理核准手续开工建设或者未按照核准的建设地点、建设规模、建设内容等进行建设的，由核准机关责令停止建设或者责令停产，对企业处项目总投资额1‰以上5‰以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2万元以上5万元以下的罚款，属于国家工作人员的，依法给予处分。
以欺骗、贿赂等不正当手段取得项目核准文件，尚未开工建设的，由核准机关撤销核准文件，处项目总投资额1‰以上5‰以下的罚款；已经开工建设的，依照前款规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十九条 实行备案管理的项目，企业未依照本条例规定将项目信息或者已备案项目的信息变更情况告知备案机关，或者向备案机关提供虚假信息的，由备案机关责令限期改正；逾期不改正的，处2万元以上5万元以下的罚款。
供 稿 | 李杨律师团队
排 版 | 董丽娜
核 稿 | 苏慧英
审 定 | 石伟民
