原告A公司诉称：A公司主张其拥有第9类商品（电子出版物、计算机程序、已录制的计算机操作程序）中“XX无忧”商标专用权，该商标于2016年9月申请注册、2017年11月经核准注册。因发现B公司未经A公司许可，擅自在B公司自行开发的软件上突出使用“XX无忧”文字商标，并在苹果应用商店、微信小程序、360手机助手等多个软件市场上传、供用户下载该软件。A公司认为，B公司的行为构成在同一种或类似商品上使用与注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为，故提起商标侵权诉讼向A公司索赔100万元。

被告B公司答辩：B公司是运营教育服务平台具有十几年教育经验的企业，“XX无忧”商标也是B公司独创的，应保护B公司的独创性权益。B公司早于2015年就在其他类别申请注册该商标，且享有“XX无忧”的软件著作权，并注册有相关网站、微信服务号、微博号，在业界有一定影响力和美誉度，故B公司对“XX无忧”享有在先使用权利。而A公司没有任何商标使用记录，也无任何证据证明其知名度，是在与B公司交往中恶意抢注B公司未在计算机软件类别上注册的“XX无忧”商标，A公司的行为具有不当性，在抢注后又恶意索赔的行为不应获得支持。

法院经审理认为：B公司对“XX无忧”商标拥有合法的在先权利基础。从B公司提交的证据上看，可认定在A公司注册涉案商标前，B公司已在先使用该商标且具有一定影响力，B公司对被控侵权标识的使用系基于合法的权利基础，使用范围也未超出原来的提供教育服务平台的范围，并且在A公司未举证证明其注册商标的知名度情况下，B公司的使用不具有攀附A公司注册商标知名度的侵权故意，故法院依法驳回A公司的所有诉讼请求。

一、商标在先使用权抗辩中先于商标注册人使用的理解；

我国法律对商标在先使用权的保护有明确规定，这是修订后的新商标法的一大亮点，某种程度上也打击了恶意抢注行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定可知，在先使用权获得保护的条件首先是在时间上必须先于商标注册人使用，那么问题来了，是先于商标注册人注册前的使用，还是同时必须满足先于商标注册人首次使用该商标前已使用呢？答案是肯定的，国家知识产权局《关于《商标法》第五十九条第三款法律适用问题的批复》中明确指出了两个在先使用的原则，这也是司法实践中某些律师的误区之一。故在前述案件中，代理人在接收案件后，到B公司与工作人员一同翻箱倒柜找到历史使用证据，就是为了证明两个在先使用的问题，这也是本案中法院判决B公司胜诉的基础条件之一。

二、在先使用人的商标要有一定的影响力，这是对抗商标注册人所称的攀附的必备条件，故举证的证据客观真实性非常重要。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，在先使用权的成立的另一定条件是，在先使用的商标有一定影响力。这是立法的本意，也是本案中对抗A公司所称的攀附其商标知名度的必要证据，显然本案中B公司在举证方面的证据客观真实性非常重要。在司法实践中，不具备有客观存在条件的证据，通常很难被认定为在先使用的证据，如本案一开始B公司提供的与客户的合同，代理人认为这一类证据会为A公司攻击为可能存在倒签的问题，故必须提供让法院采纳、对方无法攻击的客观证据，还好B公司的档案及提供的线索上，有著作权证、 “XX无忧”品牌教育推广业务时相应的电视新闻，微博搜索到相应的新闻，这些均可以印证商标在先使用且有一定影响力的客观证据。

由于B公司已举证有一定影响力，但A公司的商标影响力还不如B公司，攀附是向上的，如果A公司的商标在业界没有影响力，那么A公司主张B公司攀附是不成立的，

三、在先使用商标的范围应严格限定为原使用范围。

根据商标法第五十九条第三款的规定，注册商标专用权人无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，B公司的主营业务是教育行业，且使用的用途也仅在教育行业，只不过在网站或小程序上使用，但从用途教育角度上看依然属于教育行业。司法实践中使用范围是法院审查的另一个重点，且商标专用权人有权要求在先使用人附加适当区别标识。

四、本案引起的思考。

1、在先使用权的抗辩往往与恶意抢注有关，故在先使用人在符合条件的情况下可以申请宣告抢注人的注册商标无效。

在本案的审理过程中，法院认为A公司抢注B公司在先使用的商标难为正当。故从法院判词可以看出，A公司的行为符合商标法第三十二条的规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”故实际上B公司是可以按商标法第四十五条的规定提起注册商标无效宣告的。

2、及时行使商标注册申请权利，完整保护自己的在先使用权。

本案中B公司没有及时行使商标注册权，实际上也是引起本次诉讼的原因之一，按我国法律规定，商标专用权是需要进行注册申请才能取得，也即是说商标法是以注册为保护原则的，只不过在商标法的修改过程中，为保护在先使用人的权益，才出现了第五十九条第三款的规定，而这一规定并不当然与前述的第三十二条关联，只是可能存在与第三十二条相交叉的情况，故即便在先使用权成立，某些情况下也只能在原来的范围内使用。

3、如何保留商标使用的记录及如何证明有影响力？

司法实践中，有某些大公司，品牌名气实际上很大，在公众中的影响力也是比较广的，但一旦发生诉讼，这些大公司居然连在先使用商标的证据也很难找到，那么后果自然可以预见。在这里需提醒的是，无论是作商标在先使用的记录，还是商标注册后防止被撤三的风险，商标权人保留商标使用记录是非常重要的，同时为了证明影响力，需要保留推广业务、获得美誉度的相关证据，都说互联网是有记忆了，为什么不好好利用一下呢？